{"id":5674,"date":"2023-01-18T09:20:19","date_gmt":"2023-01-18T08:20:19","guid":{"rendered":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/tf-4a-196-2021\/"},"modified":"2023-01-24T09:32:18","modified_gmt":"2023-01-24T08:32:18","slug":"bger-4a-196-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/bger-4a-196-2021\/","title":{"rendered":"S\u00e4umnis bei der Klageantwort im ordentlichen Verfahren und Beweiserhebung von Amtes wegen: Ein Zweifel kann einen weiteren verbergen"},"content":{"rendered":"\t\t
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Die s\u00e4umige Partei<\/em><\/span> ist unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) mit der prozessualen Handlung, die sie bis zum Ablauf der Frist oder bis zum Termin h\u00e4tte vornehmen sollen, ausgeschlossen und kann <\/em><\/span>diese Handlung nicht mehr nachtr\u00e4glich nachholen<\/em><\/span> (BGer 4A_106\/2020 vom 8.7.2020 E. 2.2; vgl. auch BGer 5A_545\/2021 vom 8.2.2022 E. 3.2; je m.H.). (E. 3.3<\/strong>) Das BGer leitet aus dem Grundsatz, dass die Parteien zweimal die M\u00f6glichkeit haben, sich unbeschr\u00e4nkt zur Sache zu \u00e4ussern [art. 229 al. 2 ZPO], ab, die beklagte Partei k\u00f6nne in ihrer zweiten, unbeschr\u00e4nkten \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit ohne Weiteres neue Tatsachen, und damit auch neue Bestreitungen, vorbringen (BGer 4A_498\/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5 m.H.). Das spricht an sich f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Ber\u00fccksichtigung der Vorbringen der Beklagten [die im vorliegenden Fall gar keine Klageantwort eingereicht hat]. Ob <\/em><\/span>daraus aber abgeleitet werden kann, ein schrittweises Einbringen des Prozessstoffs sei ohne jegliche Einschr\u00e4nkung<\/em><\/span> (auch aus prozesstaktischen Gr\u00fcnden) erlaubt, ist<\/em><\/span> allerdings fraglich <\/em><\/span>(vgl. zu den grunds\u00e4tzlichen Anforderungen an die Klageantwort und die Replik: Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.2.2.1 ; BGer 4A_535\/2018 vom 3.6.2019 E. 4.2.2; 4A_243\/2018 vom 17.12.2018 E. 4.2.3). Dabei best\u00fcnde die Gefahr, dass \u00fcber die Frage, ob die Verh\u00e4ltnisse einen zweiten Schriftenwechsel erfordern (Art. 225 ZPO), unter falschen Voraussetzungen entschieden wird und dass die beklagte Partei die klagende faktisch um das in der ZPO vorgesehene, schriftliche Verfahren bringen kann, indem sie es ohne grosse Bestreitungen zur m\u00fcndlichen Verhandlung kommen l\u00e4sst und wesentliche Bestreitungen erst dort vorbringt. Eine derartige Umgehung des schriftlichen Verfahrens w\u00e4re nicht im Sinne der ZPO (vgl. bereits BGer 4A_28\/2017 vom 28.6.2017 E. 2 i.f.). (E. 3.4<\/strong>) Die Frage, ob nach einer vers\u00e4umten Klageantwort eine zweite, unbeschr\u00e4nkte \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit<\/em><\/span> [gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 2 ZPO] besteht<\/em><\/span>, braucht nicht<\/em><\/span> abschliessend behandelt zu werden<\/em><\/span>. (E. 3.4.1<\/strong>) Auch \u00fcber eine nicht streitige Tatsache kann das Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit erhebliche Zweifel bestehen. Diese Zweifel k\u00f6nnen auch erst nach Aktenschluss entstehen (vgl. BGer 4A_375\/2016 vom 8.2.2017 E. 5.3.3). Selbst wenn man<\/em><\/span> daher davon ausgeht, es sei der Beklagten verwehrt, die vers\u00e4umte Bestreitung<\/em><\/span> als solche nachzuholen, k\u00f6nnen ihre Vorbringen Zweifel an unstreitigen Tatsachen aufwerfen, die es dem Gericht erlauben, von Amtes wegen Beweis abzunehmen<\/em><\/span>. (E. 3.4.2<\/strong>) Die Vorbringen der beklagten Partei, wenn sie keine Klageantwort eingereicht hat, sind nicht auf diejenigen Streitpunkte zu beschr\u00e4nken, in denen das Gericht die Sache noch nicht f\u00fcr spruchreif erachtete. Daf\u00fcr spr\u00e4che zwar die Tatsache, dass in den spruchreifen Punkten ohne weitere Anh\u00f6rung h\u00e4tte entschieden werden k\u00f6nnen. Dem Wortlaut der ZPO ist indessen keine derartige Einschr\u00e4nkung zu entnehmen. Sie scheint mit Blick auf den mit Art. 153 Abs. 2 ZPO verfolgten Zweck, den Verhandlungsgrundsatz zu Gunsten der materiellen Wahrheit zu relativieren (zit. BGer 4A_375\/2016 E. 5.3.3), auch nicht gerechtfertigt. Sie widerspr\u00e4che dem Grundsatz, dass der S\u00e4umnis an und f\u00fcr sich keine Anerkennungswirkung zukommt, sondern sich eine derartige nur daraus ergeben kann, dass es infolge der S\u00e4umnis an einer rechtsgen\u00fcglichen Bestreitung fehlt (zit. BGer 4A_106\/2020 E. 2.3.1) und das Verfahren ohne die Bestreitung fortgesetzt wird. Die Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZPO setzt<\/em><\/span> aber gerade voraus, dass keine (rechtsgen\u00fcgliche) Bestreitung erfolgt ist<\/em><\/span> (zit. BGer 4A_375\/2016 E. 5.3.3) und gerade das S\u00e4umnisverfahren bildet einen Hauptanwendungsfall.<\/p>\n

2023-N2 S\u00e4umnis bei der Klageantwort im ordentlichen Verfahren und Beweiserhebung von Amtes wegen: Ein Zweifel kann einen weiteren verbergen
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong> Eine Kl\u00e4gerin bringt in ihrer auf Arzthaftung gest\u00fctzten Schadenersatzklage keine Tatsachenbehauptungen vor und macht auch keine Beweisangebote; sie verweist auf das zuvor gef\u00e4llte rechtskr\u00e4ftige Urteil \u00fcber einer Teilklage auf Genugtuung, die sie gegen dieselbe Beklagte gest\u00fctzt auf das gleiche Tatsachenfundament eingereicht hatte und in der sie (teilweise) obsiegte. In diesem ersten Verfahren hatte die Beklagte keine Klageantwort eingereicht, und das Gericht hatte nach Beweisabnahme eine Verletzung des Behandlungsvertrags anerkannt. Auch im Schadenersatzverfahren reicht die Beklagte keine Klageantwort ein, obwohl ihr eine Nachfrist einger\u00e4umt wird. Das Gericht beschliesst daraufhin, zur Hauptverhandlung mit der Begr\u00fcndung vorzuladen (Art. 223 Abs. 2 ZPO), dass es Zweifel bez\u00fcglich der Schadensh\u00f6he hegt (Art. 153 Abs. 2 ZPO). In ihren (schriftlichen) ersten Parteivortr\u00e4gen betont die Kl\u00e4gerin, die in ihrer Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen seien unbestritten geblieben; sie bringt zudem Behauptungen vor und bietet Beweismittel an. Die Beklagte erwidert darauf, dass die Klageschrift keine Tatsachenbehauptungen enthalte, auf die sie h\u00e4tte antworten k\u00f6nnen; sie legt auch eine neue Urkunde vor, n\u00e4mlich eine Krankengeschichte, die im Verlauf der streitigen medizinischen Behandlung erstellt worden war. In ihrer Replik auf die ersten Parteivortr\u00e4ge bestreitet die Kl\u00e4gerin die Zul\u00e4ssigkeit dieser Urkunde, ohne sich zu deren Inhalt zu \u00e4ussern. Das Gericht weigert sich, die Urkunde und den ersten Parteivortrag der Beklagten aus den Akten zu weisen, und beschr\u00e4nkt das Verfahren auf die Frage der Arzthaftung dem Grundsatz nach. Es finden die Beweisabnahme und dann die Schlussvortr\u00e4ge statt. Anschliessend weist das Gericht die Klage vollst\u00e4ndig ab. Im Wesentlichen auf der Grundlage der von der Beklagten im Stadium der ersten Parteivortr\u00e4ge vorgelegten Urkunde gelangt es zum Schluss, es liege keine Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen vor. Das Obergericht best\u00e4tigt diesen Entscheid. Die Kl\u00e4gerin erhebt erfolglos Beschwerde beim BGer.<\/p>\n

2 <\/strong>Sie beruft sich zun\u00e4chst \u2013 erfolglos \u2013 auf die faktische Bindungswirkung des Urteils \u00fcber die Teilklage, in dem das Gericht eine Verletzung des Behandlungsvertrags bejaht hat, und macht geltend, es sei nicht gerechtfertigt, von der Begr\u00fcndung dieses Urteils abzuweichen (vgl. Bem. 2023-N1 oben<\/em>). Sodann h\u00e4lt sie daran fest, dass die s\u00e4umige Beklagte in ihrem ersten Parteivortrag keine neuen Behauptungen oder Beweisangebote vorbringen durfte, sodass die Behauptungen in der Klage als unbestritten zu betrachten seien. In seinem Urteil, das merkw\u00fcrdigerweise in der ordentlichen Dreierbesetzung gef\u00e4llt wurde und nicht zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehen ist, hat das BGer Gelegenheit, mehrere umstrittene Fragen zu er\u00f6rtern.<\/p>\n

3<\/strong> Unter Hinweis auf einen neueren Entscheid (BGer 4A_498\/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5 m.H., Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1.) pr\u00fcft das BGer zun\u00e4chst, inwieweit ein Beklagter, der eine unvollst\u00e4ndige Klageantwort<\/strong> eingereicht hat, mit der erstmaligen Bestreitung von Klagevorbringen bis zur zweiten \u00c4usserungsrunde<\/strong> gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 2 ZPO zuwarten kann (vgl. E. 3.3 des Urteils). Es hat zwar bereits grunds\u00e4tzlich anerkannt, dass diese zweite \u00c4usserungsrunde die Zul\u00e4ssigkeit derartiger Bestreitungen impliziert (zit. BGer 4A_498\/2019; vgl. auch PC ZPO-Heinzmann Art. 223 N 3, der betont, dass in diesem Fall der Beklagte nicht <\/em>s\u00e4umig ist; das Verfahren wird daher normal und ohne Verwirkung fortgesetzt). Das BGer zieht hier jedoch Grenzen <\/strong>in Erw\u00e4gung: Denn der Beklagte k\u00f6nnte sein Recht auf eine zweite uneingeschr\u00e4nkte \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit taktisch nutzen, d.h. er k\u00f6nnte mit seinen wichtigsten Einw\u00e4nden bis zur m\u00fcndlichen Phase des Verfahrens (konkret: der Instruktionsverhandlung oder dem Beginn der Hauptverhandlung) zuwarten und so den Kl\u00e4ger in die Zwangslage versetzen, m\u00fcndlich zu Dupliknoven (zu diesem Begriff vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, B.2.b., insb. BGE 146 III 55 E. 2.5.2) Stellung nehmen zu m\u00fcssen. Der Kl\u00e4ger kann darauf zwar mit (unechten) Noven reagieren, die nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO i.d.R. als zul\u00e4ssig erachtet werden (zit. BGE 146 und BGE 146 III 416 E. 6, ibid.). Diesfalls hat der Kl\u00e4ger dennoch keine andere Wahl, als in der Verhandlung sofort und m\u00fcndlich zu reagieren, mit dem Risiko, unvollst\u00e4ndig oder irrelevant zu sein, oder die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu beantragen, wobei er den Vorteil der bereits angesetzten Verhandlung verliert und sogar Bestreitungen \u00fcber die Zul\u00e4ssigkeit seiner neuen Vorbringen riskiert. Es ist daher nachvollziehbar, dass das BGer dieses Vorgehen als Umgehung des schriftlichen Verfahrens bezeichnet, die nicht im Sinne der ZPO ist (vgl. auch BGer 4A_28\/2017 E. 2 i.f., Anm. unter Art. 223, A. und Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 14.9.2017, in der das BGer eine formell fehlerhafte und nicht verbesserte Klageantwort einer vers\u00e4umten Klageantwort gleichsetzt), und die L\u00f6sung aus dem Urteil 4A_498\/2019 nicht auf den vorliegenden Fall ausdehnt, in dem keine Klageantwort eingereicht wurde. Im \u00dcbrigen schreibt Art. 222 Abs. 2 ZPO zwar vor, dass die Bestreitung der Klagebehauptungen in der Klageantwort zu erfolgen hat, und es d\u00fcrfte kaum mit der Eventualmaxime (vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3, Anm. unter Art. 229, Allgemeines) vereinbar sein, dass ein Kl\u00e4ger diese nach Belieben bereits in seiner ersten Rechtsschrift oder erst zu Beginn der Hauptverhandlung vornehmen kann. In Art. 229 Abs. 2 ZPO, der jedenfalls gilt, wenn der Beklagte nicht <\/em>s\u00e4umig ist (vgl. unten N 8), wird jedoch von einer strikten Anwendung der Eventualmaxime abgewichen, indem die Einreichung \u00abneue[r] Tatsachen und Beweismittel\u00bb in der zweiten \u00c4usserungsrunde zugelassen wird, ohne sie auf entschuldbare Noven zu beschr\u00e4nken (im Gegensatz zu Art. 229 Abs. 1 ZPO nach Aktenschluss). Es darf also nicht verlangt werden, dass eine Partei in dieser zweiten \u00c4usserungsrunde nur Vorbringen einbringt, die sie zuvor nicht vorbringen konnte; nur ein offensichtlicher Missbrauch k\u00f6nnte u.E. sanktioniert werden.<\/p>\n

4<\/strong> Wie dem auch sei, darum geht es im vorliegenden Fall <\/strong>nicht: Zum einen hat die Beklagte ihre Vorbringen in ihren schriftlichen <\/em>ersten Vortr\u00e4ge und nicht m\u00fcndlich in der Verhandlung eingereicht. Zum anderen hat sie zuvor nicht eine unvollst\u00e4ndige Antwort, sondern gar keine <\/em>Antwort eingereicht. Nun bezieht sich aber das erw\u00e4hnte Urteil 4A_498\/2019 nicht auf den \u2013 gesetzlich spezifisch geregelten \u2013 Fall einer vers\u00e4umten Klageantwort<\/strong> i.S.v. Art. 223 Abs. 2 ZPO.<\/p>\n

5 <\/strong>Gem\u00e4ss der allgemeinen Regel von Art. 147 Abs. 2 ZPO wird im Fall einer S\u00e4umnis das Verfahren ohne die unterlassene Handlung fortgesetzt. Die S\u00e4umnis hat somit eine pr\u00e4klusive Wirkung<\/strong>: Die s\u00e4umige Partei ist mit dieser Handlung ausgeschlossen und kann sie in der Folge nicht mehr nachholen, woran das BGer erinnert (E. 3.2 des Urteils m.H.; s. auch BGE 146 III 297 E. 2.3, Anm. unter Art. 147 Abs. 2). Art. 223 Abs. 2 ZPO<\/strong> pr\u00e4zisiert die oben erw\u00e4hnte allgemeine Regel f\u00fcr die vers\u00e4umte Klageantwort im ordentlichen Verfahren: Nach Ablauf der in Art. 223 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Nachfrist wird das Verfahren \u2013 ohne die unterlassene Handlung \u2013 entweder mit einem sofortigen Endentscheid oder mit der Vorladung der Parteien zur Hauptverhandlung fortgesetzt, je nachdem, ob die Angelegenheit spruchreif ist oder nicht<\/strong>.<\/p>\n

6 <\/strong>Die S\u00e4umnis bei der Klageantwort kommt keiner Klageanerkennung (die nach Art. 241 ZPO f\u00fcr den Richter bindend ist, den Prozess direkt beendet und die materielle Rechtskraft eines Entscheids entfaltet; vgl. BGer 5A_749\/2016 vom 11.5.2017 E. 4 und 5, Anm. unter Art. 223 Abs. 2, 1.) und an sich <\/em>auch keiner Anerkennung der kl\u00e4gerischen Tatsachenbehauptungen gleich (vgl. E. 3.4.2 des Urteils m.H.). Dennoch werden diese Behauptungen <\/strong>mangels Klageantwort nicht bestritten<\/strong> (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO e contrario), sodass sie nicht zu beweisen<\/strong> sind (Art. 150 ZPO e contrario: Gegenstand des Beweises sind streitige Tatsachen). Ist die Verhandlungsmaxime anwendbar, was im ordentlichen Verfahren grunds\u00e4tzlich der Fall ist, so ist diese fehlende Bestreitung f\u00fcr den Richter grunds\u00e4tzlich <\/em>bindend (vgl. jedoch unten<\/em>, N 7d). Daraus folgt, dass der Richter in der Praxis meist davon ausgeht, dass die Angelegenheit spruchreif <\/strong>ist. So hat die S\u00e4umnis bei der Klageantwort in der Regel zur Folge, dass das Gericht sofort \u00fcber die Klage entscheidet<\/strong>, wie es Art. 223 Abs. 2 ZPO erlaubt. Dies bedeutet nicht unbedingt die Gutheissung der Klage: Das Gericht kann diese von Amtes wegen (Art. 60 ZPO) f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4ren (wobei es auch von Amtes wegen die Tatsachen feststellen kann, die der Zul\u00e4ssigkeit entgegenstehen, vgl. Anm. unter Art. 60, A.a.b.), z.B. mangels Klagebewilligung oder Zust\u00e4ndigkeit (wobei zu beachten ist, dass bei vers\u00e4umter Klageantwort eine Einlassung des Beklagten vor einem \u00f6rtlich unzust\u00e4ndigen Gericht nach Art. 18 ZPO ausgeschlossen ist). Es kann die Klage sogar abweisen, wenn sich bereits aus der Sachverhaltsdarstellung ergibt, dass die Voraussetzungen der angerufenen Norm nicht erf\u00fcllt sind (vgl. KGer\/BL vom 24.4.2012 [400 12 25] E. 2, Anm. unter Art. 223 Abs. 2: Forderungsklage in Euro, obwohl die Schuld auf Schweizer Franken lautete). Ist die Klage hingegen nicht hinreichend begr\u00fcndet, in dem Sinn, dass sie keine schl\u00fcssigen Behauptungen enth\u00e4lt, erscheint die Annahme der Spruchreife ausgeschlossen (vgl. unten N 7c).<\/p>\n

7<\/strong> Die Angelegenheit ist jedoch in den folgenden F\u00e4llen nicht spruchreif<\/strong>:<\/p>\n

7a<\/strong> – wenn der Kl\u00e4ger noch angeh\u00f6rt werden muss<\/strong> \u2013 z.B. zu einer Prozessvoraussetzung, die m\u00f6glicherweise nicht erf\u00fcllt ist und zu der er sich nicht ge\u00e4ussert hat (vgl. KuKo ZPO-Richers\/Naegeli Art. 223 N 10), oder allgemeiner zu einer rechtlichen Begr\u00fcndung, die das Gericht in Betracht zieht und mit der der Kl\u00e4ger vern\u00fcnftigerweise nicht rechnen musste (BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 20) ;<\/p>\n

7b <\/strong>\u2013 wenn die Klage unklar, ungenau oder offensichtlich unvollst\u00e4ndig ist, sodass das Gericht seine gerichtliche Fragepflicht<\/strong> aus\u00fcben muss (Art. 56 ZPO; vgl. BGer 5A_545\/2021 vom 8.2.2022 E. 4.2, Anm. unter Art. 223 Abs. 2);<\/p>\n

7c<\/strong> – wenn die Klage ungen\u00fcgend begr\u00fcndet<\/strong> ist, in dem Sinn, dass die Begr\u00fcndung nicht schl\u00fcssig ist (zit. BGer 5A_545\/2021, ibid.; zu diesem Begriff vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 4., insb. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1). Denn aus Art. 229 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass der Kl\u00e4ger, wenn er seine Klage im ordentlichen Verfahren einreicht, mit zwei unbeschr\u00e4nkten \u00c4usserungsrunden rechnen kann; diese k\u00f6nnen ihm nicht dadurch entzogen werden, dass der Beklagte keine Klageantwort eingereicht hat. Daher muss er seine Klage frei erg\u00e4nzen k\u00f6nnen (vgl. BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 23; PC CPC-Heinzmann Art. 223 N 15; CR CPC-Tappy Art. 223 N 18; jedoch contra <\/em>DIKE ZPO-Pahud Art. 223 N 3 und BGer 5A_921\/2017 vom 16.7.2018 E. 3.5, Anm. unter Art. 229 Abs. 1-2, A.1.: Erkl\u00e4rt der Beklagte, auf die Einreichung einer Klageantwort zu verzichten, ist das Gericht nicht verpflichtet, dem Kl\u00e4ger erneut Gelegenheit zu geben, sich in einem zweiten Schriftenwechsel zu \u00e4ussern [Art. 225 ZPO]; das BGer hat jedoch ausdr\u00fccklich offen gelassen, ob das Gericht diesfalls verpflichtet ist, zu einer Hauptverhandlung vorzuladen). Daraus folgt, dass in diesem Fall die Sache nicht spruchreif ist (BK ZPO-Frei Art. 147 N 15; BSK ZPO-Gozzi Art. 147 N 15), was eine Hauptverhandlung bedingt.<\/p>\n

7d<\/strong> – wenn das Gericht ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit einer behaupteten und unbestrittenen Tatsache<\/strong> hat. Diesfalls ist der Richter, obwohl die Verhandlungsmaxime anwendbar ist, nicht an die nicht bestrittene Tatsache gebunden. In Abweichung von Art. 150 Abs. 1 ZPO ist ihm gem\u00e4ss Art. 153 Abs. 2 ZPO erlaubt, den Beweis von Amtes wegen zu erheben. Daraus folgt, dass die Sache nicht spruchreif ist und das Gericht zur Hauptverhandlung vorladen muss (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Dies ist in der Praxis der h\u00e4ufigste Fall, in dem das Gericht trotz vers\u00e4umter Klageantwort nicht sofort einen Endentscheid f\u00e4llt. So hatte das Gericht im vorliegenden Fall einen Termin f\u00fcr die Hauptverhandlung mit der Begr\u00fcndung angesetzt, es habe ernsthafte Zweifel bez\u00fcglich der Schadensh\u00f6he \u2013 was a priori die Verletzung der vertraglichen Pflichten durch die Beklagte nicht in Frage stellte, das Gericht aber dennoch daran hinderte, einen Endentscheid \u00fcber die gesamte Streitigkeit zu f\u00e4llen. Nun tauchte im Rahmen dieser Hauptverhandlung ein weiterer Zweifel f\u00fcr das Gericht auf, diesmal im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit (Vertragsverletzung).<\/p>\n

8<\/strong> In allen F\u00e4llen, in denen die Sache nicht spruchreif<\/strong> ist, muss das Gericht eine Hauptverhandlung <\/strong>durchf\u00fchren (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Es stellt sich nun die Frage, ob der Beklagte, der keine schriftliche Klageantwort eingereicht hat und mit dieser Handlung ausgeschlossen ist (oben N 5), dank dieser Verhandlung noch in den Genuss einer zweiten unbeschr\u00e4nkten \u00c4usserungsrunde<\/strong> kommt (Art. 229 Abs. 2 ZPO), die es ihm letztlich erm\u00f6glichen w\u00fcrde, zu Beginn der Hauptverhandlung eine m\u00fcndliche Klageantwort zu formulieren. Die Lehre ist geteilter Meinung. Einige Autoren bejahen dies (BK ZPO-Killias Art. 223 N 15; BK ZPO-Frei Art. 147 N 16, mit der Begr\u00fcndung, die ZPO enthalte diesbez\u00fcglich keinen Vorbehalt; PC CPC-Heinzmann Art. 223 N 17), w\u00e4hrend andere die Meinung vertreten, der Beklagte k\u00f6nne sich nur zur Richtigkeit der Klagebehauptungen \u00e4ussern und gegebenenfalls frei auf die erg\u00e4nzenden Behauptungen und Beweisangebote antworten, die der Kl\u00e4ger zu Beginn der Hauptverhandlung gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 2 ZPO vorbringen w\u00fcrde (vgl. auch unten, N 9); im \u00dcbrigen k\u00f6nne nur dann eigene Tatsachenbehauptungen und Beweisantr\u00e4ge stellen, wenn diese zul\u00e4ssige Noven gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 1<\/em> ZPO darstellen (BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 24, der darin eine Folge der S\u00e4umnis bei der schriftlichen Klageantwort sieht; CR CPC-Tappy Art. 223 N 23, mit der Begr\u00fcndung, Art. 229 Abs. 2 ZPO erfasse nur Erg\u00e4nzungen zu einer regelkonform eingereichten Rechtsschrift; KuKo ZPO-Richers\/Naegeli Art. 223 N 12). U.E. kann der Beklagte Art. 229 Abs. 2 ZPO nicht in Anspruch nehmen (vgl. auch Newsletter 2019-N20, Nr. 8). Die gegenteilige L\u00f6sung w\u00fcrde bedeuten, die aus der S\u00e4umnis bei der Klageantwort folgende Verwirkung (Art. 147 Abs. 2 ZPO und oben N 5) zu ignorieren, de facto<\/em> eine Wiederherstellung ohne R\u00fccksicht auf die Voraussetzungen von Art. 148 ZPO zu gew\u00e4hren, das Erfordernis einer schriftlichen Klageantwort zu umgehen (oben N 3) und schliesslich eine erhebliche Ungleichbehandlung der s\u00e4umigen Beklagten zuzulassen, die nicht von deren prozessualem Verhalten abh\u00e4ngt, sondern vom Entscheid des Richters \u00fcber den weiteren Verlauf des Verfahrens (Art. 223 Abs. 2 ZPO) und dar\u00fcber hinaus vom Inhalt der Klage (oben N 7-7c). Das BGer l\u00e4sst die Frage <\/strong>dennoch offen <\/strong>(obwohl es mit Verweisung auf den Fall einer unvollst\u00e4ndigen Klageantwort auf das Missbrauchsrisiko hinweist, das sich aus dieser zweiten \u00c4usserungsrunde ergeben w\u00fcrde, vgl. oben N 3), denn letztlich ist diese Frage im vorliegenden Fall aus zwei Gr\u00fcnden nicht entscheidend.<\/p>\n

9<\/strong> Zun\u00e4chst hat die Kl\u00e4gerin, wie das BGer kurz erw\u00e4hnt (vgl. E. 3.1.2 und E. 3.4 des Urteils), urspr\u00fcnglich eine Klage ohne Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote eingereicht (oben N 1), d.h. eine mit Blick auf die Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO offensichtlich unzureichende Klage <\/strong>(vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 2.b., insb. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2 und 5.4.1 zu den strengen Voraussetzungen, unter denen der Verweis auf einen Beleg \u2013 etwa einen fr\u00fcheren Entscheid \u2013 den Anforderungen an eine hinreichende Tatsachenbehauptung zu gen\u00fcgen vermag). Bereits aus diesem Grund war die Sache nicht spruchreif (vgl. oben N 7c) und eine Hauptverhandlung durchzuf\u00fchren (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Die Kl\u00e4gerin erg\u00e4nzte daraufhin ihre Klage, allerdings erst in ihrem schriftlichen ersten Parteivortrag, also nach Beginn der Hauptverhandlung; mit Blick auf die neuere Rechtsprechung (BGE 147 III 475 E. 2.3, Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1. und in Newsletter 2021-N20) h\u00e4tte das Gericht erw\u00e4gen k\u00f6nnen, dass der Aktenschluss bereits erfolgt war, die Kl\u00e4gerin keine zul\u00e4ssigen Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO geltend gemacht hat und ihre Klage folglich mangels (rechtm\u00e4ssiger) Begr\u00fcndung abzuweisen war. Wie dem auch sei: Da die Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote der Kl\u00e4gerin neu waren, war der darauffolgende schriftliche Parteivortrag der Beklagten und seine Beilage eindeutig zul\u00e4ssig (vgl. oben N 8 und BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 24). So h\u00e4tte das BGer die Klage bereits aus diesem Grund abweisen k\u00f6nnen, indem es erwogen h\u00e4tte, dass die behauptete Vertragsverletzung regelgerecht bestritten worden war, sodass das Gericht unabh\u00e4ngig von jeglichen Zweifeln an der Wahrheit der Tatsachenbehauptungen den diesbez\u00fcglichen Beweis erheben musste <\/em>(Art. 150 Abs. 1 ZPO) und das von der Beklagten geh\u00f6rig angebotene Beweismittel (Urkunde) zu ber\u00fccksichtigen hatte (Art. 152 ZPO).<\/p>\n

10 <\/strong>Das BGer l\u00e4sst jedoch diese Begr\u00fcndung ausser Acht und w\u00e4hlt eine andere Argumentation. Es pr\u00fcft die sich aus Art. 153 Abs. 2 ZPO ergebenden Befugnisse des Gerichts<\/strong> und kommt zum Schluss, dass selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte aufgrund der Verwirkung ihre vers\u00e4umte Klageantwort nicht auf dem Wege einer zweiten unbeschr\u00e4nkten \u00c4usserungsrunde nachholen konnte (oben N 8), ihre Vorbringen jedenfalls beim Gericht neue Zweifel an der Richtigkeit<\/strong> von kl\u00e4gerischen Tatsachenbehauptungen wecken konnten, die eine Beweiserhebung von Amtes wegen gem\u00e4ss Art. 153 Abs. 2 ZPO rechtfertigten. Es spielt keine Rolle, dass diese Zweifel nach Aktenschluss \u2013 d.h. im vorliegenden Fall am Ende des ersten Parteivortrags \u2013 aufgetreten sind (vgl. zuvor BGer 4A_375\/2016 vom 8.2.2017 E. 5.3, Anm. unter Art. 153 Abs. 2: Zweifel, die im Verlauf der Einvernahme eines Zeugen entstanden sind, dessen Aussagen eine behauptete und unbestrittene Tatsache widerlegten; Ber\u00fccksichtigung dieser Aussagen). Ebenfalls ist unerheblich, dass sie sich auf nicht (regelkonform) bestrittene Tatsachen (wobei der erste Parteivortrag der Beklagten als unzul\u00e4ssig unterstellt wird) und sogar auf Tatsachen beziehen, an deren Richtigkeit das Gericht bis zu diesem Zeitpunkt nicht gezweifelt hatte \u2013 d.h. im vorliegenden Fall Tatsachen, die nicht die Schadensh\u00f6he, sondern die Vertragsverletzung betrafen \u2013, und die, da sie nicht Anlass f\u00fcr die Durchf\u00fchrung einer Hauptverhandlung boten, an sich Gegenstand eines sofortigen Endentscheids h\u00e4tten sein k\u00f6nnen (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Das BGer weist darauf hin, dass Art. 153 Abs. 2 ZPO f\u00fcr die Erhebung von Beweisen durch das Gericht von Amtes wegen eben gerade und einzig voraussetzt, dass sich die erheblichen Zweifel auf unbestrittene Tatsachen<\/strong> beziehen (sind die Tatsachen bestritten, so muss <\/em>es die Beweise erheben, vgl. Art. 150 und 152 ZPO und oben N 9; es kann hingegen nicht den Beweis f\u00fcr nicht behauptete Tatsachen erheben: vgl. insb. BGer 4A_33\/2015 vom 9.6.2015 E. 6.3, Anm. unter Art. 153 Abs. 2). Da das Fehlen einer (regelgerechten) Bestreitung somit eine Voraussetzung und kein Hindernis f\u00fcr die Anwendung dieser Bestimmung ist, konnte das Gericht noch von Amtes Beweise wegen \u00fcber die Tatsachen in Bezug auf die Vertragsverletzung erheben \u2013 insb. die von der Beklagten eingereichte, als unzul\u00e4ssig unterstellte Krankengeschichte ber\u00fccksichtigen \u2013, da diese Tatsachen eben nicht (regelkonform) bestritten worden waren und die Krankengeschichte nun Zweifel an ihrer Wahrheit weckte.<\/p>\n

11<\/strong> Diese L\u00f6sung f\u00fchrt zwar im Ergebnis dazu, dass das Vorbringen eines s\u00e4umigen Beklagten in gleicher Weise ber\u00fccksichtigt wird, wie wenn er seine Klageantwort korrekt eingereicht h\u00e4tte. Sie mag daher auf den ersten Blick im Widerspruch zur Pr\u00e4klusionswirkung stehen, die aus der S\u00e4umnis in den der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozessen folgt (oben N 5 und N 8). Sie scheint uns jedoch mit Wortlaut und Zweck von Art. 153 Abs. 2 ZPO<\/strong> \u00fcbereinzustimmen: Diese Bestimmung zielt n\u00e4mlich exakt darauf ab, unhaltbare Konsequenzen dieser Maxime zu korrigieren, indem verhindert wird, dass der an unbestrittene Tatsachenbehauptungen gebundene Richter auf der Grundlage eines Sachverhalts entscheiden muss, der keineswegs glaubhaft ist (vgl. Botschaft, 7313). Damit soll erm\u00f6glicht werden, dass die materielle Wahrheit<\/strong> die formelle Wahrheit verdr\u00e4ngt. Das Urteil macht deutlich, dass diese Bestimmung unter Umst\u00e4nden eine grosse Tragweite haben kann. Diese darf jedoch nicht durch Bedingungen eingeschr\u00e4nkt werden, die das Gesetz nicht vorsieht \u2013 in Bezug auf den Zeitpunkt, in dem die Zweifel aufgekommen sind, oder hinsichtlich der Tatsachenbehauptungen, auf die sich die Zweifel beziehen \u2013, da sonst der verfolgte Zweck vereitelt w\u00fcrde. Aus denselben Gr\u00fcnden ist zudem davon auszugehen, dass die relevanten Zweifel auch durch Elemente verursacht werden k\u00f6nnen, die nicht rechtsg\u00fcltig in den Prozess eingebracht wurden \u2013 n\u00e4mlich im vorliegenden Fall der Inhalt der von der Beklagten eingereichten und als unzul\u00e4ssig unterstellten Urkunde. Auf die Ursache f\u00fcr die Zweifel <\/em>kommt es nicht an (ebenfalls ist zu betonen, dass Art. 153 Abs. 2 ZPO den Umstand nicht einschr\u00e4nkt, der die Zweifel des Gerichts weckt: BSK ZPO-Guyan Art. 153 N 10). Schliesslich beschr\u00e4nkt Art. 153 Abs. 2 ZPO auch die abzunehmenden Beweismittel<\/em> nicht: Da das Gericht von Amtes wegen eingreift, muss es jedes in Art. 168 ZPO vorgesehene Beweismittel \u2013 hier also die von der Beklagten versp\u00e4tet eingereichte Urkunde \u2013 abnehmen k\u00f6nnen, unabh\u00e4ngig davon, ob es (rechtskonform) angeboten wurde oder nicht (gl.M.: BK ZPO-Br\u00f6nnimann Art. 153 N 2 und N 7); sonst h\u00e4tte das Gericht in der Praxis wenig Chancen, die materielle Wahrheit ans Licht zu bringen, da in den meisten F\u00e4llen nur der Kl\u00e4ger regelkonform Beweise anbieten konnte.<\/p>\n

12<\/strong> Schliesslich geht es nicht darum, eine nachl\u00e4ssige Prozesspartei zu beg\u00fcnstigen<\/strong>. Die Zweifel des Richters, die ihn zur Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZPO veranlassen, kommen in erster Linie der materiellen Wahrheit zugute und nicht unbedingt dem Beklagten, der die Klageantwort vers\u00e4umt hat. Zum einen setzt die Bestimmung eine nicht streitige Tatsache voraus, wobei es unerheblich ist, ob diese vom Kl\u00e4ger oder vom Beklagten behauptet wurde, und auch die Gr\u00fcnde f\u00fcr die Unterlassung sind unerheblich. Zum anderen kann sowohl die eine als auch die andere Partei durch die Beweiserhebung von Amtes wegen beg\u00fcnstigt oder benachteiligt werden, aber keine von ihnen kann sich im Voraus auf ihre Durchf\u00fchrung verlassen, da diese von ernsthaften Zweifeln \u2013 m.a.W.: vom Ermessen \u2013 des Gerichts abh\u00e4ngt. Zudem k\u00f6nnen die Folgen einer S\u00e4umnis bei der Klageantwort zwar gemildert werden<\/strong>, wenn das Gericht die Parteien zur Hauptverhandlung vorl\u00e4dt (Art. 223 Abs. 2 ZPO) und dort Beweise von Amtes wegen erhebt (Art. 153 Abs. 2 ZPO), doch ist die Lage des Beklagten, wie sie sich aus dem vorliegenden Urteil ergibt, nicht dieselbe, wie wenn<\/strong> er zu Beginn der Hauptverhandlung in den Genuss einer zweiten \u00c4usserungsrunde<\/strong> i.S.v. Art. 229 Abs. 2 ZPO k\u00e4me (Frage offen gelassen, vgl. oben N 8). Denn geht man davon aus, dass der Beklagte mit einer Klageantwort ausgeschlossen ist, kann dieser h\u00f6chstens darauf hoffen, dass seine Vorbringen (oder andere Umst\u00e4nde) beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der gegnerischen Tatsachenbehauptungen aufkommen lassen und eine Erhebung von Beweisen veranlassen, die er nicht (rechtskonform) angeboten hat. Im Gegensatz zu einer Partei, die eine zweite \u00c4usserungsrunde gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 2 ZPO geniesst, kann er hingegen weder die kl\u00e4gerischen Tatsachenbehauptungen formell bestreiten und damit den Kl\u00e4ger unter Androhung der Klageabweisung zum Beweis zwingen (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO), noch eigene Behauptungen vorbringen, die das Gericht ber\u00fccksichtigen m\u00fcsste (Art. 55 Abs. 1 ZPO), noch Beweise anbieten, zu deren Abnahme das Gericht grunds\u00e4tzlich verpflichtet w\u00e4re (Art. 152 ZPO). Insb. darf er keine Einreden (wie jene der Verj\u00e4hrung) oder Einw\u00e4nde (wie jene der Verrechnung) vorbringen, und er darf auch keine rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Tatsachen (wie z.B. Tatsachen, die eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen einer Vertragsverletzung und einem Schaden begr\u00fcnden) vorbringen, es sei denn, er w\u00fcrde nachweisen, dass diese Tatsachen oder Beweismittel zul\u00e4ssige Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO (echte Noven, die seit Ablauf der Antwortnachfrist eingetreten sind, oder entschuldbare unechte Noven) darstellen. Der mit der Klageantwort ausgeschlossene Beklagte hat somit h\u00f6chstens eine indirekte, zuf\u00e4llige und jedenfalls begrenzte M\u00f6glichkeit, seine S\u00e4umnis nachzuholen. Dar\u00fcber hinaus \u00e4ussert sich das BGer nicht.<\/p>\n

13<\/strong> Trotzdem erh\u00e4lt der Beklagte, auch wenn er die Klageantwort verwirkt hat, dann indirekt eine Chance, den Endentscheid zu beeinflussen, wenn das Gericht die Angelegenheit f\u00fcr nicht spruchreif h\u00e4lt. Ein derartiges Vorgehen zu erm\u00f6glichen, bedeutet f\u00fcr den Kl\u00e4ger, dessen Tatsachenbehauptungen unbestritten geblieben sind, die Fortsetzung des Verfahrens und ein nicht unerhebliches Risiko, zumal der Entscheid, zur Hauptverhandlung vorzuladen, h\u00f6chstens mit Beschwerde unter den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 anfechtbar ist (vgl. TC\/VD CREC vom 19.5.2021 (2021\/148) E. 1.2 und 2.3, Anm. unter Art. 223 Abs. 2). Er hat daher alles Interesse daran, von vornherein eine ausreichende und a priori \u00fcberzeugende Klage einzureichen<\/strong>, ohne seine zweite unbeschr\u00e4nkte \u00c4usserungsrunde abzuwarten. H\u00e4tte die Kl\u00e4gerin im vorliegenden Fall von vornherein ausreichende Tatsachenbehauptungen, insb. zur H\u00f6he ihres Schadens, vorgebracht, anstatt sich mit einem Hinweis auf das vorherige Urteil \u00fcber ihre Teilklage zu begn\u00fcgen, h\u00e4tte sie wahrscheinlich kurz nach Ablauf der Nachfrist f\u00fcr die Klageantwort (Art. 223 Abs. 1 ZPO) ein f\u00fcr sie g\u00fcnstiges Urteil erhalten. Auch die Beklagte ging ihrerseits ein Risiko <\/strong>ein, indem sie keine Klageantwort einreichte<\/strong>; sie hatte das Gl\u00fcck, dass das Gericht (mit Blick auf die unzureichende Klage offensichtlich zu Recht, vgl. oben N 9) die Sache als nicht spruchreif erachtete und ihre Vorbringen im Verlauf des Prozesses (ebenfalls zu Recht, vgl. ibid.) ber\u00fccksichtigte. Ist es jedoch nicht offensichtlich, dass die Klage nicht ausreichend begr\u00fcndet ist, h\u00e4ngt die Rechtsfolge der S\u00e4umnis bei der Klageantwort und insb. die Beweiserhebung von Amtes wegen gem\u00e4ss Art. 153 Abs. 2 ZPO in erster Linie vom Ermessen des Richters ab; eine vorsichtige Partei sollte diesbez\u00fcglich nicht spekulieren.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2023-N2, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Die s\u00e4umige Partei ist unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) mit der prozessualen Handlung, die sie bis zum Ablauf der Frist oder bis zum Termin h\u00e4tte vornehmen sollen, ausgeschlossen und kann diese Handlung nicht mehr nachtr\u00e4glich nachholen (BGer 4A_106\/2020 vom 8.7.2020 E. 2.2; vgl. auch BGer 5A_545\/2021 vom 8.2.2022 E. 3.2; je m.H.). (E. …<\/p>\n

S\u00e4umnis bei der Klageantwort im ordentlichen Verfahren und Beweiserhebung von Amtes wegen: Ein Zweifel kann einen weiteren verbergen<\/span> Weiterlesen »<\/a><\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3248,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"site-sidebar-layout":"default","site-content-layout":"default","ast-global-header-display":"","ast-banner-title-visibility":"","ast-main-header-display":"","ast-hfb-above-header-display":"","ast-hfb-below-header-display":"","ast-hfb-mobile-header-display":"","site-post-title":"","ast-breadcrumbs-content":"","ast-featured-img":"","footer-sml-layout":"","theme-transparent-header-meta":"","adv-header-id-meta":"","stick-header-meta":"","header-above-stick-meta":"","header-main-stick-meta":"","header-below-stick-meta":""},"categories":[110],"tags":[1573,1643,1649],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5674"}],"collection":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5674"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5674\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5677,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5674\/revisions\/5677"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3248"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5674"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5674"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5674"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}