{"id":5409,"date":"2022-07-08T08:11:00","date_gmt":"2022-07-08T06:11:00","guid":{"rendered":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/tf-4a-573-2021\/"},"modified":"2022-07-26T08:24:03","modified_gmt":"2022-07-26T06:24:03","slug":"tf-4a-573-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/tf-4a-573-2021\/","title":{"rendered":"Falsche Rechtsmittelbelehrung: Der Anwalt muss die ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung kennen… vor allem, wenn das Gericht sie \u00fcbersieht"},"content":{"rendered":"\t\t
\n\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t
\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t\t
\n\t\t\t
\n\t\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t
\n\t\t\t\t\t\t\t\t
\n\t\t\t\t[Beschwerde gegen einen Entscheid um Abweisung eines Ausstandgesuchs (Art. 50 Abs. 2 ZPO) \u2013 fehlerhafte gerichtliche Rechtsmittelbelehrung \u2013 versp\u00e4tete Beschwerde] Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Frist f\u00fcr die Beschwerde gegen einen Ausstandsentscheid allein aus der Lekt\u00fcre des Gesetzestexts ergibt. Die Rechtsprechung, die das Kriterium der Gesetzeslekt\u00fcre heranzieht<\/em><\/span>, wonach den \u00abin den BGE\u00bb ver\u00f6ffentlichten Urteilen keine Bedeutung f\u00fcr die Beurteilung des guten Glaubens zukommt, kann <\/em><\/span>jedoch nicht ohne weiteres \u00fcbernommen werden, ohne die konkreten Umst\u00e4nde zu ber\u00fccksichtigen<\/em><\/span>. Im vorliegenden Fall wurde gerade diese Frage der Beschwerdefrist k\u00fcrzlich durch BGE 145 III 469 gekl\u00e4rt. Dieser ist sehr klar in Bezug auf die Beschwerdefrist von zehn Tagen, die im \u00dcbrigen sogar explizit in der Regeste erw\u00e4hnt wird. Dieser BGE wurde in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide mehr als ein Jahr vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids ver\u00f6ffentlicht. Nun muss aber der Anwalt unter dem Gesichtspunkt der Anwaltshaftung nach st\u00e4ndiger Praxis die ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung kennen. Durch ihren Vertreter musste die Beschwerdef\u00fchrerin die einschl\u00e4gige Rechtsprechung kennen, die <\/em><\/span>in diesem Zeitpunkt bereits in der oben genannten Sammlung ver\u00f6ffentlicht <\/em><\/span>worden war<\/em><\/span>. Vom Gegenteil auszugehen w\u00e4re mit der Rechtsprechung zur Anwaltshaftung unvereinbar. So h\u00e4tte die anwaltlich vertretene Beschwerdef\u00fchrerin eine grobe Kontrolle der Rechtsmittel vornehmen und die falsche Rechtsmittelbelehrung erkennen m\u00fcssen. Da sie die aufgrund der Umst\u00e4nde gebotene Aufmerksamkeit nicht aufgebracht <\/em><\/span>hat, kann sie sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen. 
\r\n
\r\n2022-N15 Falsche Rechtsmittelbelehrung: Der Anwalt muss die ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung kennen… vor allem, wenn das Gericht sie \u00fcbersieht
\r\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong>
\r\n
\r\n1<\/strong> In seinem Entscheid auf Abweisung eines Ausstandsgesuchs gibt das Gericht an, der Entscheid k\u00f6nne innert einer Frist von 30 Tagen angefochten werden. Zu Unrecht: Nach der ver\u00f6ffentlichten Rechtsprechung betr\u00e4gt die Beschwerdefrist zehn Tage (BGE 145 III 469 E. 3.2-3.3, vgl. Anm. unter Art. 50 Abs. 2 und in Newsletter 2019-N26). Innerhalb der angegebenen Frist, aber nach Ablauf der zehnt\u00e4gigen Frist, reicht eine der Parteien, anwaltlich vertreten, eine Beschwerde ein. Diese wird f\u00fcr versp\u00e4tet und folglich f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt. Die Partei legt Beschwerde beim BGer ein und beruft sich auf ihr Vertrauen in die Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Gerichts. Das BGer r\u00e4umt ein, dass sich die Frist f\u00fcr die Anfechtung eines Ausstandsentscheids nicht aus der blossen Lekt\u00fcre des Gesetzestextes ergebe, weist die Beschwerde aber aufgrund der Umst\u00e4nde des konkreten Falles dennoch ab.
\r\n
\r\n2<\/strong> Das Gericht ist verpflichtet, seinen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung <\/strong>zu versehen (Art. 238 lit. f ZPO). Diese Belehrung, die den Rechtsmittelweg und die Beschwerdefrist umfasst, ist an den Einzelfall anzupassen (BGer 4A_475\/2018 vom 12.9.2019 E. 5.1 und 5.2 n.v. in BGE 145 III 469, Anm. unter Art. 238 lit. f und in Newsletter 2019-N26; auch BGer 4D_32\/2021 vom 27.10.2021 E. 5.2).
\r\n
\r\n3 <\/strong>Grunds\u00e4tzlich darf ein m\u00f6glicher Irrtum<\/strong> den Parteien nicht zum Nachteil gereichen. Dieser Grundsatz gilt jedoch nur f\u00fcr jenen, der weder \u2013 direkt oder durch seinen Rechtsvertreter \u2013 von dieser Unrichtigkeit wusste, noch sie bei geb\u00fchrender Aufmerksamkeit erkennen konnte. Der Vertrauensschutz wird somit jener Partei verweigert, die grob fahrl\u00e4ssig gehandelt hat, was sich nach den konkreten Umst\u00e4nden und nach ihren Rechtskenntnissen beurteilt (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1 m.H., Anm. unter Art. 52, C.c.).
\r\n
\r\n4<\/strong> Ist eine Partei anwaltlich vertreten<\/strong>, erweisen sich in der Praxis die Anforderungen an den Vertrauensschutz<\/strong> als hoch: Zwar wird vom Rechtsvertreter einzig eine sog. \u00abGrobkontrolle\u00bb der Rechtsmittelbelehrung erwartet. So ist der Schutz grunds\u00e4tzlich nur dann ausgeschlossen, wenn eine Lekt\u00fcre der anwendbaren Verfahrensbestimmungen <\/strong>den Fehler erkennen lassen w\u00fcrde. Umgekehrt ist der Schutz zu gew\u00e4hren, wenn der Fehler einzig durch Konsultierung der \u2013 selbst ver\u00f6ffentlichten \u2013 Rechtsprechung oder der Lehre erkannt werden konnte (vgl. Anm. ibid., insb. BGE 138 I 49 E. 8.3.2 und 8.4; BGE 141 III 270 E. 3.3). Dennoch impliziert einerseits die vom Anwalt erwartete Lekt\u00fcre n\u00f6tigenfalls ein systematisches Vorgehen, bei dem mehrere gesetzliche Bestimmungen kombiniert werden (vgl. zit. BGE 141, ibid.). Andererseits wird der Vertrauensschutz mitunter auch dann verweigert, wenn der Fehler nicht aufgrund der Lekt\u00fcre der gesetzlichen Bestimmungen erkennbar ist, sofern der Anwalt angesichts der konkreten Umst\u00e4nde<\/strong> in der Lage sein musste, diesen Fehler zu erkennen (vgl. BGer 5A_706\/2018 vom 11.1.2019 E. 3.3, Anm. ibid. und in Newsletter 2019-N14 [Fall, in dem der Beschwerdef\u00fchrer selbst die Rechtsprechung zitiert hatte, aus der sich die anwendbare Beschwerdefrist ergab]; BGer 4A_475\/2018 vom 12.9.2019 E. 5.2 n.v. in BGE 145 III 469, Anm. ibid. und in Newsletter 2019-N26 [Fall, in dem der Anwalt in derselben Sache bereits einen identischen Entscheid mit Beschwerde angefochten hatte, wobei er selbst die Beschwerdefrist korrekt angegeben hatte]).
\r\n
\r\n5<\/strong> Das vorliegende Urteil geht noch weiter<\/strong>, indem dem Anwalt der Vertrauensschutz unter Ber\u00fccksichtigung der k\u00fcrzlich erfolgten Ver\u00f6ffentlichung eines sehr klaren Urteils \u00fcber die Beschwerdefrist gegen Ausstandsentscheide in der amtlichen Sammlung der BGE (BGE 145 III 469, oben N 1), verweigert wird. Im Gegensatz zu den beiden zuvor zitierten F\u00e4llen (BGer 5A_706\/2018 und BGer 4A_475\/2018, oben N 4) stellte das BGer, obwohl es auf die \u00abkonkreten Umst\u00e4nde\u00bb verwies (E. 4, 3. \u00a7 des Urteils), nicht fest, dass der Anwalt im vorliegenden Fall die einschl\u00e4gige Rechtsprechung tats\u00e4chlich kannte, sondern es hielt fest, dass er sie kennen musste, weil ihn seine Sorgfaltspflicht dazu verpflichtete. Obwohl das BGer formell darauf hinweist, dass vom Rechtsanwalt nicht verlangt wird, dass er zur \u00dcberpr\u00fcfung einer Rechtsmittelbelehrung noch die einschl\u00e4gige Rechtsprechung oder Literatur nachschl\u00e4gt (oben N 4 und E. 3 des Urteils), wirft es ihm im vorliegenden Fall doch eine solche Pflichtverletzung vor.
\r\n
\r\n6 <\/strong>An sich ist die Anforderung, dass der Rechtsanwalt die <\/strong>(auch neuere) ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung kennen muss<\/strong>, nicht neu (vgl. BGE 134 III 534 E. 3.2). Sie ist Teil der Pflichten des Anwalts gegen\u00fcber seinem Mandanten und findet Anwendung, wenn es darum geht, dessen Haftung gegen\u00fcber dem Mandanten zu beurteilen. In diesem Rahmen ist sie keineswegs \u00fcbertrieben. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, ob der Rechtsanwalt seine Sorgfaltspflicht gegen\u00fcber seinem Mandanten verletzt hat, sondern darum, ob er gegen\u00fcber der Beh\u00f6rde<\/strong>, die ihm einen fehlerhaften Hinweis gegeben hat, in gutem Treuen<\/strong> handelt, sodass sein Vertrauen gesch\u00fctzt werden muss. In dieser Hinsicht ist die (ver\u00f6ffentlichte, vgl. zit. BGE 138 und 141, oben N 4) Rechtsprechung aber klar: Vorbeh\u00e4ltlich besonderer Umst\u00e4nde (etwa wenn erstellt ist, dass der Anwalt die vom Gericht \u00fcbersehene Rechtsprechung kennt oder sogar anwendet, sodass er den Irrtum erkennen musste, vgl. BGE 138 und 141, oben N 4), wird vom Rechtsanwalt in Bezug auf die vom Gericht gemachten Angaben gerade nicht erwartet, dass er Rechtsprechung und Lehre besser kennt als der Richter. Er kann sich daher auf seinen guten Glauben berufen, wenn er sich ungepr\u00fcft auf eine Angabe verlassen hat, die jenen zuwiderl\u00e4uft. Indem das BGer hier dem Rechtsanwalt den Vertrauensschutz mit der Begr\u00fcndung verweigert, er k\u00f6nne nicht gutgl\u00e4ubig eine ver\u00f6ffentlichte, klare und aktuelle Rechtsprechung \u00fcbersehen, widerspricht es diesen Grunds\u00e4tzen, ohne dass erkennbar w\u00e4re, inwiefern die Ver\u00f6ffentlichung eines \u00abklaren\u00bb Urteils in den BGE einen besonderen, dem vorliegenden Fall eigenen Umstand darstellen w\u00fcrde, aufgrund dessen sich diese Abweichung aufdr\u00e4ngen w\u00fcrde. Vielmehr k\u00f6nnte diese Urteilsbegr\u00fcndung ebenso gut jedem Anwalt entgegengehalten werden, der sich einfach auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, nachdem er die von ihm verlangte summarische Kontrolle des Gesetzestextes (oben N 4) vorgenommen hat. Somit l\u00e4uft die gew\u00e4hlte L\u00f6sung entgegen der diesbez\u00fcglichen Rechtsprechung letztlich darauf hinaus, dass die Rechtsanw\u00e4lte verpflichtet sind, die Rechtsmittelbelehrung in jedem Fall nicht nur anhand des Gesetzes, sondern auch anhand der ver\u00f6ffentlichten Rechtsprechung zu \u00fcberpr\u00fcfen. 
\r\n
\r\n7<\/strong> U.E. gehen diese Anforderungen zu weit<\/strong>, und kommen letztlich einem Rollentausch gleich. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist es Aufgabe des Gerichts \u2013 das die ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung ebenfalls kennen sollte \u2013, f\u00fcr eine korrekte Rechtsmittelbelehrung zu sorgen (oben N 2), und es ist nicht Aufgabe des Rechtsanwalts, in alle Richtungen nachzuforschen, ob die Angaben richtig sind, im Unterlassungsfall auf die Gefahr hin, dass sein Mandant die Folgen eines \u2013 statistisch unvermeidbaren \u2013 Irrtums des Richters tr\u00e4gt. Diese L\u00f6sung f\u00fchrt zudem zu Unsicherheiten<\/strong>, da der Anwalt zuweilen berechtigte Bedenken haben kann, ob eine ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung auf den konkreten Fall anwendbar ist oder nicht. Die Nuancen sind manchmal subtil, vor allem, wenn sie sich aus sp\u00e4teren Urteilen ergeben. In diesem Fall m\u00fcsste der Anwalt aus Gr\u00fcnden der Vorsicht eine Rechtsschrift verfassen, die mit beiden m\u00f6glichen Rechtsmitteln (Berufung und Beschwerde) vereinbar ist, und\/oder sie innerhalb der k\u00fcrzesten in Frage kommenden Frist einreichen, was jedoch zu Lasten ihrer Qualit\u00e4t geht. Es ist ihm umso mehr zu empfehlen, sich mit diesem Vorgehen abzufinden, als ihm nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung grobe Fahrl\u00e4ssigkeit vorgeworfen werden wird, die eine Umwandlung der Eingabe ausschliesst, wenn er letztlich zu Unrecht ein anderes als das vom Gericht angegebene Rechtsmittel w\u00e4hlt (vgl. Anm. unter Art. 132 Abs. 1 B.b.b., z.B. BGer 5A_46\/2020 vom 17.11.2020 E. 4.1.2, Bem. in Newsletter 2021-N6 Nr. 2; auch BGer 5A_221\/2018 vom 4.6.2018 E. 3.3.2).
\r\n
\r\n8<\/strong> Im Rahmen der laufenden Revision der ZPO<\/strong> hat auch die Justizkommission des Nationalrates auf diese allgemeine Strenge der Rechtsprechung hingewiesen und sie als \u00fcbertrieben bezeichnet. Sie schlug einen neuen Art. 52a ZPO<\/strong> vor, den der Nationalrat in seiner Sitzung vom 10.5.2022 angenommen hat (vgl. AB 2022 N 670 f., 673 und 687 f.). Die Bestimmung zielt unter der Marginalie \u00abAuslegung des Gesetzes und Vertrauensschutz\u00bb auf einen uneingeschr\u00e4nkten Schutz der Rechtsuchenden ab und lautet: \u00ab(Abs. 1) Die Gerichte legen die Verfahrensregeln unter Ber\u00fccksichtigung des Zugangs der Parteien zur Justiz aus. (Abs. 2) Falsche Rechtsmittel- und Fristbelehrungen in einem Entscheid oder einer prozessleitenden Verf\u00fcgung nach diesem Gesetz sind gegen\u00fcber allen Gerichten wirksam.\u00bb Folgt man diesem Entwurf, der der heutigen Praxis diametral widerspricht, h\u00e4tten die Rechtsanw\u00e4lte keine Kontrollpflicht mehr. Das Vertrauen in eine falsche Rechtsmittelbelehrung w\u00e4re systematisch zu sch\u00fctzen \u2013 zweifellos unter Vorbehalt des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs (Art. 52 ZPO), dessen Anwendung jedoch die Ausnahme bleiben muss.
\r\n
\r\n
\r\n9 <\/strong>Zu beachten ist zudem, dass gem\u00e4ss den Gesetzgebungsarbeiten<\/strong> des Nationalrates die Aufz\u00e4hlung der dem summarischen Verfahren unterstellten F\u00e4lle in Art. 249, 250, 251, 251a und 305 ZPO abschliessend werden soll, indem der Ausdruck \u00abinsbesondere\u00bb gestrichen wird (vgl. AB 2022 N 672 und 708 f.). So d\u00fcrfte gem\u00e4ss der Justizkommission der Ausstand <\/strong>(Art. 47\u201350 ZPO) nicht mehr dem summarischen Verfahren unterliegen (AB 2022 N 672, Votum L\u00fcscher). Folglich k\u00f6nnte die Frist zur Einreichung der<\/strong> in Art. 50 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Beschwerde <\/strong>von zehn auf 30 Tage verl\u00e4ngert werden (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Denn gem\u00e4ss dem oben zitierten BGE 145 III 469 (oben N 1) rechtfertigt in Ausstandsf\u00e4llen nur die Anwendung des summarischen Verfahrens die Beschwerdefrist von zehn Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO): Der angefochtene Entscheid ist keine (ebenfalls innert zehn Tagen anfechtbare, vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO) prozessleitende Verf\u00fcgung, sondern ein \u00abanderer Entscheid\u00bb i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO (vgl. oben zit. BGE 145 und Bem. in Newsletter 2019-N26 Nr. 9). Sollte die vorgeschlagene Norm verabschiedet werden, werden die Gerichte und die Prozessparteien gut beraten sein, die \u00dcbergangsbestimmungen zu pr\u00fcfen, um die l\u00e4ngere Frist nicht zu fr\u00fch anzuwenden.\r\n\r\nZitationsvorschlag:<\/strong>\r\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2022-N15, Rz…\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

[Beschwerde gegen einen Entscheid um Abweisung eines Ausstandgesuchs (Art. 50 Abs. 2 ZPO) \u2013 fehlerhafte gerichtliche Rechtsmittelbelehrung \u2013 versp\u00e4tete Beschwerde] Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Frist f\u00fcr die Beschwerde gegen einen Ausstandsentscheid allein aus der Lekt\u00fcre des Gesetzestexts ergibt. Die Rechtsprechung, die das Kriterium der Gesetzeslekt\u00fcre heranzieht, wonach den \u00abin den …<\/p>\n

Falsche Rechtsmittelbelehrung: Der Anwalt muss die ver\u00f6ffentlichte Rechtsprechung kennen… vor allem, wenn das Gericht sie \u00fcbersieht<\/span> Weiterlesen »<\/a><\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3274,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"site-sidebar-layout":"default","site-content-layout":"default","ast-global-header-display":"","ast-banner-title-visibility":"","ast-main-header-display":"","ast-hfb-above-header-display":"","ast-hfb-below-header-display":"","ast-hfb-mobile-header-display":"","site-post-title":"","ast-breadcrumbs-content":"","ast-featured-img":"","footer-sml-layout":"","theme-transparent-header-meta":"","adv-header-id-meta":"","stick-header-meta":"","header-above-stick-meta":"","header-main-stick-meta":"","header-below-stick-meta":""},"categories":[996],"tags":[1658,1472],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5409"}],"collection":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5409"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5409\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5416,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5409\/revisions\/5416"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3274"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5409"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5409"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5409"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}