{"id":5344,"date":"2022-02-25T10:02:00","date_gmt":"2022-02-25T09:02:00","guid":{"rendered":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/tf-4a-165-2021\/"},"modified":"2022-03-03T10:13:36","modified_gmt":"2022-03-03T09:13:36","slug":"bger-4a-165-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/bger-4a-165-2021\/","title":{"rendered":"Regelung der Vorbringen hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit der Klage: Das Ende der asymmetrischen Untersuchungsmaxime?"},"content":{"rendered":"\t\t
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Selbst wenn f\u00fcr den Hauptprozess die Verhandlungsmaxime gilt (Art. 55 Abs. 1 ZPO), unterliegt die Feststellung des zur Beurteilung der Prozessvoraussetzungen erforderlichen Sachverhalts<\/em><\/span> der einfachen Untersuchungsmaxime<\/em><\/span> (BGE 139 III 278 E. 4.3; BGer 4A_100\/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1). Nach diese Maxime muss das Gericht gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 3 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung ber\u00fccksichtigen<\/em><\/span>. Die Regel von Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO, wonach die Parteien nur zweimal das Recht haben, sich unbeschr\u00e4nkt zu \u00e4ussern (BGE 146 III 55 E. 2.3; 144 III 117 E. 2.2), ist auf die Prozessvoraussetzungen nicht anwendbar. (E. 3.3<\/strong>) Daraus, dass der Richter<\/em><\/span> gem\u00e4ss der Rechtsprechung von Amtes wegen einzig jene Tatsachen erforschen muss, die gegen die Zul\u00e4ssigkeit der Klage sprechen, darf nicht abgeleitet werden, dass die Verhandlungsmaxime<\/em><\/span>, und somit Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO, auf die Tatsachen anwendbar w\u00e4re, die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Klage sprechen<\/em><\/span>. Die Parteien m\u00fcssen an ihrer Feststellung mitwirken, indem sie diese Tatsachen behaupten und die zu ihrer Belegung geeigneten Beweismittel bezeichnen. Sie k\u00f6nnen sie aber unbeschr\u00e4nkt bis zum Beginn der Urteilsberatung (in der Sache) in den Prozess einbringen, wie es in Art. 229 Abs. 3 ZPO vorgesehen ist.<\/p>\n

2022-N4 Regelung der Vorbringen hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit der Klage: Das Ende der asymmetrischen Untersuchungsmaxime?
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1 <\/strong>Drei von sieben Abtretungsgl\u00e4ubiger einer Konkursmasse klagen gegen die Revisionsstelle der Gemeinschuldnerin auf Haftung. Nach einem doppelten Schriftenwechsel beantragt die Beklagte dem Gericht, das Verfahren auf die Frage der Zul\u00e4ssigkeit der Klage zu beschr\u00e4nken. Unter Verweis auf das in BGE 144 III 552 ver\u00f6ffentlichte Urteil bringt sie vor, die Klage sei unzul\u00e4ssig, da nicht nachgewiesen sei, dass die anderen Abtretungsgl\u00e4ubiger auf die Klage verzichtet h\u00e4tten. Mit ihrer Stellungnahme zu diesem Antrag legen die Kl\u00e4ger Erkl\u00e4rungen der vier anderen Zessionare vor, wonach diese auf die Klage verzichtet haben; diese vier Erkl\u00e4rungen wurden nach dem Gesuch der Beklagten erstellt. Der erstinstanzliche Richter erkl\u00e4rt die Klage f\u00fcr zul\u00e4ssig. Auf Berufung der Beklagten hin nimmt das Kantonsgericht hingegen deren Unzul\u00e4ssigkeit an. Das BGer heisst seinerseits die Beschwerde der Kl\u00e4gerinnen gut.<\/p>\n

2<\/strong> Das BGer weicht nur im letzten Teil von der Begr\u00fcndung der Vorinstanz ab. Sind mehrere Personen Abtretungsgl\u00e4ubiger der Konkursmasse, so ist, wie das BGer in Erinnerung ruft, anerkannt, dass sie im Verfahren eine sog. unechte notwendige Streitgenossenschaft bilden. Nach dem oben erw\u00e4hnten Urteil BGE 144 III 552 folgt daraus, dass ein Abtretungsgl\u00e4ubiger nur dann allein, ohne die anderen Abtretungsgl\u00e4ubiger, klagen kann, wenn er behauptet und beweist, dass jene auf die Einreichung der streitgegenst\u00e4ndlichen Klage verzichtet haben (vgl. zit. BGE 144 E. 4, Anm. unter Art. 70, B.b.a. und in Newsletter vom 14.11.2018; vgl. bereits BGE 121 III 488 E. 2d; BGer 5P.204\/2004 vom 11.8.2004 E. 5.4); dabei handelt es sich um eine Voraussetzung f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit \u2013 und nicht f\u00fcr die Begr\u00fcndetheit \u2013 der Klage (zit. BGE 144, ibid.; die echte notwendige Streitgenossenschaft stellt hingegen eine materiellrechtliche Bedingung dar, vgl. insb. BGE 138 III 737 E. 2, Anm. unter Art. 70, B.a.a.). Nun muss aber das Gericht die Zul\u00e4ssigkeit der Klage von Amtes wegen pr\u00fcfen (Art. 60 ZPO). Die Schwierigkeit liegt im vorliegenden Fall in der Frage, ob die Kl\u00e4ger die Tatsachen, die die Zul\u00e4ssigkeit ihrer Klage begr\u00fcnden \u2013 also im vorliegenden Fall die Tatsache, dass die weiteren Abtretungsgl\u00e4ubiger auf eine Klage verzichtet hatten \u2013 rechtzeitig im Prozess behauptet und bewiesen haben. Hierzu f\u00fchrt das BGer im Wesentlichen aus, die einfache Untersuchungsmaxime gelte f\u00fcr die Feststellung der Tatsachen in Bezug auf die Zul\u00e4ssigkeit, und dies auch dann, wenn in der Hauptsache die Verhandlungsmaxime anwendbar ist. Daraus leitet es ab, dass gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 3 ZPO beide Parteien bis zum Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung, und nicht nur bis zum Aktenschluss gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 2 ZPO, unbeschr\u00e4nkt Tatsachen in Bezug auf die Zul\u00e4ssigkeit vorbringen k\u00f6nnen. Da die Kl\u00e4ger im vorliegenden Fall die Verzichtserkl\u00e4rungen der anderen Abtretungsgl\u00e4ubiger vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorlegten, ist es unerheblich, dass in diesem Zeitpunkt bereits ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden hatte. Ihre Behauptungen und Beweismittel waren zul\u00e4ssig, sodass der Richter sie ber\u00fccksichtigen und folglich die Zul\u00e4ssigkeit der Klage bejahen konnte.<\/p>\n

3<\/strong> Die Frage nach der Feststellung und dem Vorbringen von Tatsachen <\/strong>in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren, die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Klage relevant sind<\/strong>, ist nicht neu. Was die Rolle des Gerichts bei der Feststellung dieser Tatsachen<\/strong> betrifft, war sie bereits Gegenstand zahlreicher Urteile.<\/p>\n

3a<\/strong> – So hielt das BGer in BGE 139 III 278 E. 3, der mehrfach best\u00e4tigt wurde (vgl. die Hinweise im Anschluss an den oben genannten BGE 139, Anm. unter Art. 60, A.a.b.), zun\u00e4chst fest, dass die Pflicht des Richters, von Amtes wegen zu pr\u00fcfen, ob die Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzungen erf\u00fcllt sind (Art. 60 ZPO), die Parteien <\/strong>nicht von ihrer Mitwirkungspflicht <\/strong>befreit; das BGer betonte, dass die Parteien die Tatsachen in Bezug auf die Zul\u00e4ssigkeit behaupten und beweisen m\u00fcssen und dass der Richter diese Tatsachen nicht von sich aus erforschen muss (vgl. zit. BGE 144 III 552 E. 4.1.3, wonach \u00abdie klagende Partei somit die Tatsachen und Beweismittel darlegen muss, die die Zul\u00e4ssigkeit ihrer Klage begr\u00fcnden, und die beklagte Partei diejenigen, die dagegen sprechen\u00bb; dementsprechend wurde entschieden, dass die Kl\u00e4ger h\u00e4tten behaupten und beweisen m\u00fcssen, dass sie die einzigen verbleibenden klageberechtigten Abtretungsgl\u00e4ubiger waren, vgl. E. 4.3 und oben N 2).<\/p>\n

3b <\/strong>– Im Urteil 4A_100\/2016 vom 13.7.2016 pr\u00e4zisierte das BGer sodann, dass der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen muss, zumindest dann, wenn dieser gegen die Zul\u00e4ssigkeit spricht<\/strong>. Es erinnerte daran, dass der Richter nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet ist, hielt aber dennoch fest, dass \u00abeine amtswegige Tatsachenermittlung freilich dann geboten [ist], wenn nach den Parteivortr\u00e4gen, aufgrund von notorischen Tatsachen oder sonst nach der Wahrnehmung des Gerichts Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen k\u00f6nnte\u00bb (vgl. E. 2.1.1 n.v. in BGE 142 III 515, Anm. unter Art. 60, A.a.b.). Denn es liegt im \u00f6ffentlichen Interesse, schwerwiegende M\u00e4ngel im Entscheid zu vermeiden, die zu dessen Nichtigkeit f\u00fchren k\u00f6nnen. So erwog das BGer, dass im vorliegenden Fall die Tatsachen, aus denen sich die sachliche Unzust\u00e4ndigkeit des angerufenen Gerichts ergab, von Amtes wegen h\u00e4tten ermittelt werden m\u00fcssen, und erg\u00e4nzte von Amtes wegen den zur Beurteilung dieser Frage notwendigen Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 BGG), obwohl der Beklagte diese Frage erst vor BGer aufgeworfen hatte.<\/p>\n

3c<\/strong> – In einem sp\u00e4teren, in einer F\u00fcnferbesetzung gef\u00e4llten und besonders ausf\u00fchrlichen Urteil best\u00e4tigte das BGer, dass das Gericht, wenn es Anhaltspunkte daf\u00fcr hat, dass eine der Prozessvoraussetzungen fehlt, den Sachverhalt von Amtes wegen ermitteln muss (BGer 4A_229\/2017 vom 7.12.2017 E. 3.2 und 3.3.2, Anm. unter Art. 60, A.a.b. und in Newsletter vom 18.1.2018). Im selben Urteil (E. 3.4, Anm. ibid.) f\u00fchrte das BGer aus, dass die auf die Feststellung des Sachverhalts in Bezug auf die Zul\u00e4ssigkeit anwendbare Untersuchungsmaxime \u00abeine andere Form einer eingeschr\u00e4nkten Untersuchungsmaxime<\/strong>\u00bb, die sog. partielle Untersuchungsmaxime, darstellt, bei der es sich um eine beschr\u00e4nkte richterliche \u00dcberpr\u00fcfung des Sachverhalts handelt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass sie asymmetrisch <\/strong>ist, indem sie sich nicht gleichm\u00e4ssig f\u00fcr beide Parteien auswirkt (vgl. unten N 5) und \u00abder Richter lediglich von Amtes wegen erforschen<\/strong> [muss], ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen<\/strong>\u00bb, w\u00e4hrend hingegen nicht verlangt wird, dass er Tatsachen ber\u00fccksichtigt, die f\u00fcr das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, wenn solche vom Kl\u00e4ger nicht oder nur versp\u00e4tet vorgebracht worden sind.<\/p>\n

3d<\/strong> – Sp\u00e4ter best\u00e4tigte <\/strong>das BGer diese Rechtsprechung<\/strong>, insb. in BGE 146 III 185 E. 4.4.2 (Anm. ibid.; vgl. auch BGer 4A_94\/2020 vom 12.6.2020 E. 4.3): Unter Hinweis darauf, dass \u00abdas Gericht von Amtes wegen Abkl\u00e4rungen vorzunehmen [hat], wenn die Gefahr besteht, dass ein Sachurteil trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung ergeht\u00bb, leitete es daraus ab, dass \u00abdas Gericht daher unabh\u00e4ngig vom Einwand des Beklagten den Tatsachen nachzugehen [hat], welche die G\u00fcltigkeit der Klagebewilligung und damit die Zul\u00e4ssigkeit der Klage beeinflussen k\u00f6nnten\u00bb.<\/p>\n

4<\/strong> Was die Rolle des Richters bei der Feststellung des Sachverhalts<\/strong> betrifft, scheint das BGer im vorliegenden Urteil nicht grundlegend von seiner Rechtsprechung abzuweichen. Zwar stellt es fest, dass die einfache Untersuchungsmaxime<\/strong> auf die \u00abFeststellung der Tatsachen, die zur Beurteilung der Prozessvoraussetzungen erforderlich sind\u00bb (E. 3.2.3), anwendbar ist<\/strong>, ohne danach zu unterscheiden, ob diese Tatsachen f\u00fcr oder gegen die Zul\u00e4ssigkeit sprechen. Es bezieht sich jedoch anschliessend auf das oben erw\u00e4hnte Urteil BGer 4A_100\/2016 (N 3b), aus dem hervorgeht, dass der Richter von Amtes wegen eingreifen muss, um den Sachverhalt zu ermitteln, wenn es scheint, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen <\/em>k\u00f6nnte. Es erinnert zudem daran (E. 3.3), dass \u00abdie Parteien an dessen Feststellung mitwirken m\u00fcssen, indem sie Tatsachen behaupten und die tauglichen Beweismittel bezeichnen\u00bb. Schliesslich betont es, dass der erstinstanzliche Richter im vorliegenden Fall nicht von Amtes wegen die Tatsachen erforscht hat, die die Zul\u00e4ssigkeit der Klage begr\u00fcnden, und nimmt auf den \u00abUmstand [Bezug], dass der Richter nach der Rechtsprechung von Amtes wegen nur die Tatsachen ermitteln muss, die gegen die Klage sprechen\u00bb, ohne darauf hinzuweisen, dass diese L\u00f6sung nicht mehr aktuell sei (E. 3.3). Es scheint also nicht so zu sein, dass der Richter insk\u00fcnftig auch von Amtes wegen eingreifen k\u00f6nnte oder sogar m\u00fcsste, um die Tatsachen zu ermitteln, die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit sprechen. Was also die Rolle des Richters bei der Feststellung dieser Tatsachen betrifft, scheint das BGer die im Urteil 4A_229\/2017 (N 3c oben) entwickelte asymmetrische Anwendung<\/strong> nicht aufzugeben.<\/p>\n

5 <\/strong>Die zentrale Frage ist im vorliegenden Fall jedoch, bis zu welchem Zeitpunkt <\/strong>der Kl\u00e4ger in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozess die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit sprechenden Tatsachen vorbringen<\/strong> kann. Nun wurde aber auch diese Frage im oben erw\u00e4hnten Urteil 4A_229\/2017 (oben N 3c) er\u00f6rtert. In diesem Fall hatte der Kl\u00e4ger \u2013 allerdings erst in der Berufungsphase \u2013 Beweise daf\u00fcr angeboten, dass der Wohnsitz des Beklagten tats\u00e4chlich am Gerichtsstand des von ihm angerufenen Gerichts lag. Das BGer erwog, das Gericht m\u00fcsse dieses versp\u00e4tete Vorbringen zur Untermauerung der Zul\u00e4ssigkeit der Klage nicht ber\u00fccksichtigen. Es legte ausf\u00fchrlich dar, dass die \u00abpartielle\u00bb Untersuchungsmaxime (oben N 3c) f\u00fcr die Parteien in dem Sinne asymmetrisch anzuwenden ist, dass \u00abf\u00fcr den Kl\u00e4ger weiter die gew\u00f6hnliche Verhandlungsmaxime (beziehungsweise das gew\u00f6hnliche Verfahrensrecht einschliesslich des darin vorgesehenen Novenrechts) gilt, w\u00e4hrend dem Beklagten die Bestreitungslast abgenommen wird und in Bezug auf klagehindernde Sachumst\u00e4nde auch versp\u00e4tet bekannt gewordene Tatsachen von Amtes wegen zu ber\u00fccksichtigen sind\u00bb (zit. BGer 4A_229\/2017 E. 3.4). Deutlicher geht es nicht: Unterliegt die Hauptsache der Verhandlungsmaxime<\/strong>, so regelt diese auch das Vorbringen jener Noven, welche die Zul\u00e4ssigkeit der Klage begr\u00fcnden (in diesem Sinn: PC CPC-Copt\/Chabloz Art. 60 N 3; auch BGer 5A_741\/2020 vom 12.4.2021 E. 5.2.1: In den der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozessen ist es Sache des Kl\u00e4gers, nach den geltenden Verfahrensregeln f\u00fcr das Vorbringen von Tatsachen und Beweisen die Elemente vorzubringen, die auf die Erf\u00fcllung der Prozessvoraussetzungen schliessen lassen). Folglich ist die Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO \u2013 welche das Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Urteilsberatung erlaubt \u2013 ausgeschlossen, da diese Bestimmung voraussetzt, dass das Gericht \u00abden Sachverhalt von Amtes wegen abzukl\u00e4ren [hat]\u00bb, d.h. dass die Untersuchungsmaxime anwendbar ist. Daher ist nur die Novenregelung nach Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO<\/strong> anwendbar: Der Kl\u00e4ger kann nur bis zum Aktenschluss (n\u00e4mlich bei doppeltem Schriftenwechsel bis zum Stadium der Replik: Art. 229 Abs. 2 ZPO) unbeschr\u00e4nkt Tatsachen und Beweismittel vorbringen; nach diesem Zeitpunkt kann er sie nur noch vorbringen, wenn es sich um echte Noven oder um entschuldbare unechte Noven handelt, die ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO f\u00fcr die erstinstanzliche Verfahren; Art. 317 Abs. 1 ZPO f\u00fcr das Berufungsverfahren). Der Aussage (E. 3.3), dass \u00abaus der Umstand, dass der Richter nach der Rechtsprechung von Amtes wegen nur die Tatsachen zu ermitteln hat, die gegen die Klage sprechen, nicht abgeleitet werden [kann], dass die Verhandlungsmaxime und damit Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO auf Tatsachen, die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit sprechen, anwendbar w\u00e4re\u00bb (\u00ab On ne saurait d\u00e9duire du fait que, selon la jurisprudence, le juge ne doit rechercher d’office que les faits qui existent en d\u00e9faveur de la demande, que la maxime des d\u00e9bats, et partant l’art. 229 al. 1-2 CPC, s’appliquerait aux faits en faveur de la recevabilit\u00e9<\/em> \u00bb) kann daher nicht gefolgt werden Wie soeben dargelegt, wird im Urteil 4A_229\/2017 sehr wohl vorgeschrieben, dass die Verhandlungsmaxime und damit Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO auf Tatsachen, die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit sprechen, anwendbar ist \u2013 es sei denn, die Hauptsache w\u00fcrde der Untersuchungsmaxime unterliegen.<\/p>\n

6 <\/strong>Im \u00dcbrigen ist die L\u00f6sung im Urteil 4A_229\/2017<\/strong> logisch: Wenn der Richter (und dies scheint nach dem vorliegenden Urteil nach wie vor zu gelten, vgl. oben N. 4) nicht von Amtes wegen die Tatsachen feststellen muss, die f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit sprechen, dann ist die Untersuchungsmaxime auf die Feststellung dieser Tatsachen nicht anwendbar. Ist die Untersuchungsmaxime nicht anwendbar, so gilt zwangsl\u00e4ufig die Verhandlungsmaxime (es sei denn, die Hauptsache unterl\u00e4ge ihrerseits der Untersuchungsmaxime). Ist nun aber die Verhandlungsmaxime anwendbar, wird das Vorbringen von Tatsachen durch Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO geregelt, und der Kl\u00e4ger kann nicht in den Genuss von Art. 229 Abs. 3 ZPO kommen. Zudem ist diese L\u00f6sung vern\u00fcnftig<\/strong>: Die Zul\u00e4ssigkeit seiner Klage ist in erster Linie Sache des Kl\u00e4gers, insb. in einem Fall, der in der Hauptsache der Verhandlungsmaxime unterliegt. Wird eine Klage f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt, sind die Folgen zudem weitaus weniger gravierend als im Fall, dass eine Klage (zu Unrecht) f\u00fcr zul\u00e4ssig erkl\u00e4rt wird: Im ersten Fall kann der Kl\u00e4ger seine Klage grunds\u00e4tzlich erneut einreichen, gegebenenfalls sogar unter Wahrung der Rechtsh\u00e4ngigkeit (Art. 63 ZPO); im zweiten Fall ergeht ein Entscheid, der m\u00f6glicherweise nichtig ist, obwohl er nicht h\u00e4tte gef\u00e4llt werden d\u00fcrfen. Eine differenzierte \u2013 asymmetrische \u2013 Behandlung der Novenregelung tr\u00e4gt den ungleichen Interessen Rechnung, die auf dem Spiel stehen.<\/p>\n

7<\/strong> So steht die Aussage, dass \u00abdie Regel in Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO, wonach die Parteien nur zweimal die M\u00f6glichkeit haben, sich unbeschr\u00e4nkt zu \u00e4ussern (…), nicht auf die Prozessvoraussetzungen anwendbar ist\u00bb (E. 3.2.3 des Urteils) in Bezug auf den Kl\u00e4ger<\/strong> im Widerspruch zum<\/strong> erw\u00e4hnten Urteil BGer 4A_229\/2017<\/strong> \u2013 und sogar zu Art. 229 Abs. 3 ZPO, wenn, wie es scheint (oben N 4), der Richter nach wie vor nur jene Tatsachen von Amtes wegen ermitteln muss, die gegen die Klage sprechen. Davon ist dennoch Kenntnis zu nehmen, wobei anzumerken ist, dass das Urteil offenbar nur in Bezug auf das kl\u00e4gerische Vorbringen der f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit sprechenden Tatsachen und Beweise von der bisherigen Rechtsprechung abweicht. In dieser Hinsicht bedeutet die (zumindest implizite) Aufgabe der asymmetrischen Anwendung der Untersuchungsmaxime<\/strong>, dass der Kl\u00e4ger bis zum Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Noven vorbringen kann. Hingegen bleibt die Rechtslage f\u00fcr den Richter (offenbar, vgl. oben N 4) und f\u00fcr den Beklagten unver\u00e4ndert. Insb. kann der Beklagte nach wie vor Tatsachen und Beweise gegen die Zul\u00e4ssigkeit vorbringen, und zwar innerhalb der (einzigen) Grenzen von Art. 229 Abs. 3 ZPO. Auch im zweitinstanzlichen Verfahren \u00e4ndert sich nichts: Die vom Kl\u00e4ger vorgebrachten Noven sind im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zul\u00e4ssig; Art. 229 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2, Anm. unter Art. 317 Abs. 1, B.a.a.), es sei denn, das Hauptverfahren w\u00fcrde der strikten Untersuchungsmaxime unterliegen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1, Anm. ibid., B.a.b.); jedoch ist u.E. dem Beklagten im Berufungsverfahren die M\u00f6glichkeit einzur\u00e4umen, auch versp\u00e4tete Noven gegen die Zul\u00e4ssigkeit vorzubringen, zumindest wenn sich daraus ergibt, dass das trotz Unzul\u00e4ssigkeit ergangene Urteil nichtig sein k\u00f6nnte (vgl. Bem. in Newsletter vom 18.1.2018 zum zit. Urteil 4A_229\/2017).<\/p>\n

8<\/strong> Am bedenklichsten erscheint uns das Urteil in Bezug auf die Rechtssicherheit<\/strong>. Bei einer in der Praxis so h\u00e4ufig auftretenden Frage wie dem Vorbringen von Tatsachen und Beweisen im Zusammenhang mit der Zul\u00e4ssigkeit ist Vorhersehbarkeit f\u00fcr die Parteien wichtig. Nun ist es aber schwierig, die Bedeutung des vorliegenden Urteils f\u00fcr die Zukunft zu bestimmen. Obwohl es nicht zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehen ist und in der ordentlichen Dreierbesetzung gef\u00e4llt wurde, wird darin \u2013 jedenfalls in Bezug auf das Vorbringen von Noven durch den Kl\u00e4ger im erstinstanzlichen Verfahren \u2013 eine zum oben genannten Urteil 4A_229\/2017 entgegengesetzte L\u00f6sung gew\u00e4hlt. Nun enth\u00e4lt aber die Urteilsbegr\u00fcndung, die weitaus weniger ausf\u00fchrlich ist als jene dieses Pr\u00e4zedenzfalles, \u00fcberraschenderweise keine Auseinandersetzung mit diesem Pr\u00e4zedenzfall; vielmehr wird dieser mit keinem Wort erw\u00e4hnt, obwohl sich das Kantonsgericht seinerseits auf diese Rechtsprechung gest\u00fctzt hatte (vgl. TC\/FR vom 9.2.2021 [101 2020 8] E. 2.4.4). Es bleibt zu hoffen, dass weitere Entscheide die sich daraus ergebenden Unsicherheiten beseitigen, indem die im hier kommentierten Urteil gew\u00e4hlte L\u00f6sung best\u00e4tigt wird oder eben nicht. Bis dahin ist Vorsicht angebracht. Dem Kl\u00e4ger ist zu empfehlen, sich nicht vollst\u00e4ndig auf die hier dargelegte L\u00f6sung zu verlassen, und in Prozessen, die in der Sache der Verhandlungsmaxime unterliegen, vor dem erstinstanzlichen Aktenschluss alle Tatsachen und Beweismittel zu behaupten bzw. anzubieten, die die Zul\u00e4ssigkeit seiner Klage begr\u00fcnden.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nBem. F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2022-N4, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Selbst wenn f\u00fcr den Hauptprozess die Verhandlungsmaxime gilt (Art. 55 Abs. 1 ZPO), unterliegt die Feststellung des zur Beurteilung der Prozessvoraussetzungen erforderlichen Sachverhalts der einfachen Untersuchungsmaxime (BGE 139 III 278 E. 4.3; BGer 4A_100\/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1). Nach diese Maxime muss das Gericht gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 3 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel bis …<\/p>\n

Regelung der Vorbringen hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit der Klage: Das Ende der asymmetrischen Untersuchungsmaxime?<\/span> Weiterlesen »<\/a><\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3274,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"site-sidebar-layout":"default","site-content-layout":"default","ast-global-header-display":"","ast-banner-title-visibility":"","ast-main-header-display":"","ast-hfb-above-header-display":"","ast-hfb-below-header-display":"","ast-hfb-mobile-header-display":"","site-post-title":"","ast-breadcrumbs-content":"","ast-featured-img":"","footer-sml-layout":"","theme-transparent-header-meta":"","adv-header-id-meta":"","stick-header-meta":"","header-above-stick-meta":"","header-main-stick-meta":"","header-below-stick-meta":""},"categories":[992],"tags":[1649,1480],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5344"}],"collection":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5344"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5344\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5347,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5344\/revisions\/5347"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3274"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5344"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5344"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5344"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}