{"id":3900,"date":"2019-04-11T09:34:16","date_gmt":"2019-04-11T07:34:16","guid":{"rendered":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/?p=3900"},"modified":"2020-06-18T09:25:10","modified_gmt":"2020-06-18T07:25:10","slug":"oger-zh-ng190005-o-u","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/oger-zh-ng190005-o-u\/","title":{"rendered":"Bezahlung des Kostenvorschusses \u2013 Der Gang in die Verl\u00e4ngerung"},"content":{"rendered":"\t\t<div data-elementor-type=\"wp-post\" data-elementor-id=\"3900\" class=\"elementor elementor-3900 elementor-3894\">\n\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-inner\">\n\t\t\t\t<div class=\"elementor-section-wrap\">\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<section class=\"elementor-section elementor-top-section elementor-element elementor-element-ae64b01 elementor-section-boxed elementor-section-height-default elementor-section-height-default\" data-id=\"ae64b01\" data-element_type=\"section\" data-settings=\"{&quot;jet_parallax_layout_list&quot;:[]}\">\n\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-container elementor-column-gap-default\">\n\t\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-row\">\n\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-column elementor-col-100 elementor-top-column elementor-element elementor-element-fdd259e\" data-id=\"fdd259e\" data-element_type=\"column\">\n\t\t\t<div class=\"elementor-column-wrap elementor-element-populated\">\n\t\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-widget-wrap\">\n\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-element elementor-element-d370c90 elementor-widget elementor-widget-text-editor\" data-id=\"d370c90\" data-element_type=\"widget\" data-widget_type=\"text-editor.default\">\n\t\t\t\t<div class=\"elementor-widget-container\">\n\t\t\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-text-editor elementor-clearfix\">\n\t\t\t\t<p>Bei der <span style=\"color: #ff0000;\"><em>Frist<\/em><\/span> um Leistung eines Kostenvorschusses handelt es sich um eine gerichtliche Frist, welche gestu\u0308tzt auf Art. 144 Abs. 2 ZPO aus zureichenden Gru\u0308nden <span style=\"color: #ff0000;\"><em>erstreckt werden kann, wenn das Gericht vor Fristablauf darum ersucht wird<\/em><\/span>. Die ersuchende Partei darf davon ausgehen, dass ein innert Frist gestelltes Gesuch behandelt und <span style=\"color: #ff0000;\"><em>selbst im Falle der Abweisung<\/em><\/span> desselben <span style=\"color: #ff0000;\"><em>eine kurze Nachfrist angesetzt wird,<\/em><\/span> die Frist mithin nicht infolge des abgewiesenen Erstreckungsersuchens als unbenutzt abgelaufen gilt. Davon kann nur abgesehen werden, wenn das Gesuch tr\u00f6lerisch ist, konkrete Anzeichen dafu\u0308r bestehen, dass die Nachfrist ohnehin nicht genutzt wu\u0308rde oder wenn das Gesuch um Fristerstreckung<br \/>\nin dem Sinne nicht als ernsthaft betrachtet werden kann, weil die Fristerstreckung auf jeden Fall ausgeschlossen ist (vgl. BGer 5A_280\/2018 vom 21.9.2018, E. 4.2.; BGer 5A_75\/2011 [<em>recte<\/em> : 4A_75\/2011] vom 26.5.2011, E. 2; vgl. auch z.B. OGer ZH PF140019 vom 15. Juli 2014, E. 2.2). (<strong>E. 4.3<\/strong>) Auch der Umstand, dass der fr\u00fchere Fristerstreckung unter dem Hinweis gew\u00e4hrt wurde, die Frist werde &#8222;letztmals&#8220; erstreckt, steht dem Ansetzen einer Nachfrist nicht entgegen (vgl. BGer 1C_171\/2012 vom 13.6.2012 E. 2). (\u2026) <span style=\"color: #ff0000;\"><em>Diese Form der Nachfrist ist mit der in Art. 101 Abs. 3 ZPO normierten Nachfrist nicht gleichzusetzen<\/em><\/span>. Eine solche kommt erst zum Zug, wenn die Frist zur Leistung des Vorschusses effektiv verpasst worden ist. Diese ist erst nach unbenutztem Ablauf einer (kurzen) Nachfrist unter Hinweis auf die S\u00e4umnisfolgen anzusetzen, und nicht schon im Rahmen der Abweisung des zweiten Fristerstreckungsgesuchs.<\/p>\n<p>2019-N13 <strong>Bezahlung des Kostenvorschusses \u2013 Der Gang in die Verl\u00e4ngerung<br \/>\nBem. <em>F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n<p><strong>1<\/strong> Der Gerichtskostenvorschuss (Art. 98 ZPO) kann sich bis zur H\u00f6he der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten erstrecken (Art. 101 ZPO). Im Vorentwurf zur \u00c4nderung der ZPO vom 2. M\u00e4rz 2018 wird vorgeschlagen, die Vorsch\u00fcsse auf die H\u00e4lfte dieses Betrags zu begrenzen (Art. 98 Abs. 1 VE ZPO 2018), dies insb. mit Blick auf die sehr hohen Tarife, die in einigen Kantonen \u00fcblich sind. Bereits heute f\u00fchrt indessen die Bezahlung des Kostenvorschusses nicht selten f\u00fcr jene Kl\u00e4ger zu Problemen, die keine unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen k\u00f6nnen \u2013 was insb. bei juristischen Personen grunds\u00e4tzlich der Fall ist (vgl. Anm. unter Art. 117, A.). Nun f\u00fchrt aber das Fehlen einer rechtzeitigen Bezahlung zur Unzul\u00e4ssigkeit der Klage (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Zwar kann diese wieder eingereicht werden (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 3, insb. BGE 140 III 159 E. 4.2.2), doch bedeutet die Unzul\u00e4ssigkeit konkret in der Regel den Verlust der im Schlichtungsverfahren entstandenen Kosten sowie f\u00fcr die einer Verwirkungsfrist unterliegenden Klagen sogar den Untergang des materiellrechtlichen Anspruchs. Im Stadium einer Berufung oder Beschwerde bringt die Unzul\u00e4ssigkeit mit sich, dass der angefochtene Entscheid rechtskr\u00e4ftig wird oder bleiben wird.<\/p>\n<p><strong>2<\/strong> Unter diesen Umst\u00e4nden kann der Gew\u00e4hrung einer zus\u00e4tzlichen Frist f\u00fcr die Beibringung der notwendigen Finanzmittel eine entscheidende Bedeutung zukommen. So verhielt es sich wohl im vorliegenden Verfahren, das vor dem Z\u00fcrcher Mietgericht ablief (wobei daran erinnert wird, dass die Frist zur Anfechtungsklage gem\u00e4ss Art. 273 OR eine Verwirkungsfrist ist). Der Kl\u00e4ger hatte rechtzeitig eine zweite Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses verlangt. Das Gericht wies sein Gesuch ab und setzte ihm eine Nachfrist von f\u00fcnf Tagen, mit dem Hinweis, bei Nichtbezahlung werde die Klage f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt. Da innert dieser Nachfrist keine Bezahlung erfolgte, f\u00e4llte das Gericht einen Nichteintretensentscheid. Das OGer\/ZH hiess die Berufung des Kl\u00e4gers gut.<\/p>\n<p><strong>3 <\/strong>Einerseits erinnerte das OGer an seine Rechtsprechung in Bezug auf die Erstreckung der Fristen (Art. 144 Abs. 2 ZPO): Wird ein rechtzeitig eingereichtes Gesuch um Erstreckung abgewiesen, muss der Richter dem Gesuchsteller eine kurze Nachfrist zur Vornahme der fraglichen Verfahrenshandlung ansetzen. So l\u00e4uft dieser nicht Gefahr, dass die Frist bereits geendet hat, wenn er von der Abweisung erf\u00e4hrt. Gleiches gilt auch dann, wenn die Frist, deren Verl\u00e4ngerung verweigert wird, \u00ab zum letzten Mal \u00bb angesetzt worden ist \u2013 unter Vorbehalt eines Rechtsmissbrauchs oder wenn sich herausstellt, dass die Nachfrist ohnehin nicht benutzt wird. Diese Nachfrist ist nicht mit der in Art 101 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Nachfrist gleichzusetzen, die ihrerseits erst dann anzusetzen ist, wenn die \u2013 gegebenenfalls erstreckte \u2013 Frist zur Leistung des Kostenvorschusses geendet hat. Anders gesagt: Die Nachfrist gem\u00e4ss Art. 101 Abs. 3 ZPO ersetzt die bei der verweigerten Fristerstreckung anzusetzende Nachfrist nicht; vielmehr kommt sie zu dieser hinzu.<\/p>\n<p><strong>4<\/strong> Es erscheint angezeigt, die sich aus dem Gesetz oder der Rechtsprechung ergebenden Hauptmechanismen zu rekapitulieren, durch welche die Frist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses direkt oder indirekt erstreckt wird. Der Fall, in dem der Beklagte Sicherheiten (Art. 99 ZPO) verlangt, sowie der Stillstand der Fristen, den der Kl\u00e4ger je nach dem anwendbaren Verfahren in Anspruch nehmen kann (Art. 145 ZPO), werden ausser Acht gelassen.<\/p>\n<p><strong>5 <\/strong>Zun\u00e4chst steht gegen die erstinstanzliche Anordnung des Kostenvorschusses die <strong>Beschwerde<\/strong> offen (<strong>Art. 103 ZPO<\/strong>; Art. 319 lit. b Ziff. 1). Da es sich dabei um eine prozessleitende Verf\u00fcgung handelt (s. Anm. unter Art. 103 ZPO), betr\u00e4gt die gesetzliche Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO); geht man davon aus, dass die Verf\u00fcgung in einem Summarverfahren ergeht, steht diese Frist nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die vorgebrachte R\u00fcge besteht in der Regel in der unrichtigen Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO; Verletzung von Art. 98 und 101 und\/oder des kantonalen Tarifs oder sogar von Bestimmungen, in denen die Unentgeltlichkeit des Verfahrens vorgesehen ist), einschliesslich der Aus\u00fcbung des Ermessens. Insoweit als der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 325 Abs. 1 ZPO), handelt es sich dabei nicht um ein Rechtsmittel, um den Lauf der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu hemmen, es sei denn, die aufschiebende Wirkung w\u00fcrde auf Gesuch hin erteilt. Wird eine Beschwerde nach Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen, wird eine neue Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzt; diese steht w\u00e4hrend einem allf\u00e4lligen Beschwerdeverfahren vor BGer nicht still (zur eingeschr\u00e4nkten Zul\u00e4ssigkeit dieser Beschwerde vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), sie ist aber an sich erstreckbar (s. unten).<\/p>\n<p><strong>6<\/strong> Sodann wird in der Rechtsprechung angenommen, die Einreichung eines <strong>Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege oder<\/strong> sogar <strong>um Prozesskostenvorschuss <\/strong>\u2013 der der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (vgl. Anm. unter Art. 117 lit. a, 2.) \u2013 bringe bis zum Entscheid \u00fcber dieses Gesuch eine Art implizite Aufschiebung der f\u00fcr die Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzten Frist mit sich (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 1, insb. BGE 138 III 163 E. 4.2; 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5A_280\/2018 vom 21.9.2018 E. 6.3), dies jedoch unter Vorbehalt rechtsmissbr\u00e4uchlicher Gesuche (ibidem, BGer 5D_32\/2017 vom 21.3.2017 E. 4.2). Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege \u2013 die ihrerseits mit Beschwerde anfechtbar ist, vgl. Art. 121 ZPO \u2013 f\u00fchrt von Amtes wegen zur Gew\u00e4hrung einer Nachfrist f\u00fcr die Bezahlung des Kostenvorschusses (ibidem, insb. BGer 5A_280\/2018 vom 21.9.2018 E. 6.3).<\/p>\n<p><strong>7<\/strong> Zudem ist die <strong>Frist<\/strong> zur Leistung des Kostenvorschusses i.S.v. Art. 144 Abs. 2 ZPO <strong>erstreckbar<\/strong>. Dies setzt ein vor Fristablauf eingereichtes Gesuch sowie hinreichende, dem gerichtlichen Ermessen \u00fcberlassene Gr\u00fcnde voraus. Unter diesen Voraussetzungen k\u00f6nnen mehrere Verl\u00e4ngerungen aufeinanderfolgen, und zwar gegebenenfalls auch dann, wenn bereits darauf hingewiesen wurde, die Frist werde nicht (mehr) verl\u00e4ngert (BGer 5A_820\/2011 vom 3.8.2011 E. 2.1). Dennoch ist selbst eine erste Erstreckung nicht garantiert (vgl. Anm. unter Art. 144 Abs. 2, A., insb. BGer 5D_21\/2013 vom 28.5.2013 E. 5.1.1). Da der Entscheid \u00fcber das Fristerstreckungsgesuch eine prozessleitende Verf\u00fcgung darstellt und das Gesetz kein Rechtsmittel vorsieht, kann jener einzig mit Beschwerde unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden \u2013 u.E. stellt die Verweigerung einer Erstreckung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses keinen Entscheid \u00ab \u00fcber die Leistung von Vorsch\u00fcssen \u00bb i.S.v. Art. 103 ZPO dar, der stets mit Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO anfechtbar w\u00e4re. Die gesetzliche Beschwerdefrist betr\u00e4gt zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 325 Abs. 1 ZPO), wird die Partei von der rechtzeitigen Leistung des Vorschusses nicht befreit, es sei denn, die Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung w\u00fcrde verlangt und erteilt.<\/p>\n<p><strong>8<\/strong> Wird gegen die <strong>Verweigerung der Fristerstreckung <\/strong>keine Beschwerde erhoben oder wird der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt oder wird sie schliesslich abgewiesen, wird dem Gesuchsteller je nach Kanton noch die <strong>kurze Nachfrist<\/strong> bleiben, die das OGer\/ZH hier gew\u00e4hrt hat. Diese ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. Art. 144 ZPO), und die diesbez\u00fcgliche Praxis scheint nicht einheitlich zu sein (gem\u00e4ss BGer kann der Gesuchsteller, der die Erstreckung im letzten Moment verlangt hat, die Gefahr einer Weigerung tragen, vgl. Anm. unter Art. 144 Abs. 2, insb. BGer 5D_21\/2013 vom 28.5.2013 E. 5.1.2). Die Z\u00fcrcher Praxis erweist sich daher als grossz\u00fcgig, insb. dann, wenn das Gesetz wie hier bereits eine Nachfrist vorsieht (Art. 101 Abs. 3 ZPO) oder der Gesuchsteller bereits darauf hingewiesen worden ist, ein erneutes Erstreckungsgesuch werde abgewiesen werden. Allerdings kann diese Nachfrist verweigert werden, z.B. dann, wenn das Gesuch als tr\u00f6lerisch erachtet wird<\/p>\n<p><strong>9<\/strong> F\u00e4llt keine Fristerstreckung mehr in Betracht, kann der Kl\u00e4ger, der den Kostenvorschuss nach Ablauf der Frist noch nicht geleistet hat, noch mit der in <strong>Art. 101 Abs. 3 <\/strong>ZPO vorgesehenen <strong>Nachfrist<\/strong> rechnen. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass auch diese kurze Nachfrist selbst \u2013 wenn auch unter strikten Voraussetzungen (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 3, insb. BGer 5A_654\/2015 vom 22.12.2015 E. 5.1 und 5.2) \u2013 <strong>verl\u00e4ngert<\/strong> wird (Art. 144 Abs. 2, oben N 7). Bei Abweisung des entsprechenden Erstreckungsgesuches kann jedoch noch eine <strong>sehr kurze Nachfrist<\/strong> gew\u00e4hrt werden (vgl. BGer 5A_280\/2018 vom 21.9.2018 E. 4.1 und 4.2, Anm. ibidem).<\/p>\n<p><strong>10 <\/strong>Wird schliesslich die Klage mangels Bezahlung innert der Nachfrist <strong>gem\u00e4ss Art. 101 Abs. 3 i.f. ZPO<\/strong> f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt, steht noch ein Rechtsmittel zur Verf\u00fcgung: Die Lehre ist \u00fcber den offenstehenden <strong>Rechtsweg<\/strong> uneins. U.E. ist davon auszugehen, dass es sich um einen Entscheid handelt, der das Verfahren i.S.v. Art. 236, 308 Abs. 1 lit. a und 319 lit. a ZPO beendet: Je nach Art der Streitsache ist eine \u2013 innert 30 Tage einzureichende, es sei denn, die Sache unterliege dem summarischen Verfahren (Art. 311 Abs. 1 und 314 Abs. 1; Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO) \u2013 Berufung oder eine Beschwerde zul\u00e4ssig. Allerdings geht es dabei grunds\u00e4tzlich nicht darum, die Frist zu erstrecken oder einen Entscheid \u00fcber den Kostenvorschuss anzufechten, der nicht innert Frist bzw. nicht erfolgreich gem\u00e4ss Art. 103 ZPO angefochten wurde, sondern darum, den Nichteintretensentscheid zu kritisieren, wobei z.B. dargetan wird, die Frist sei unrichtig berechnet worden, die Bezahlung sei rechtzeitig erfolgt, oder die Partei sei nicht geh\u00f6rig auf die Rechtsfolgen des Mangels hingewiesen worden (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 3). Kann keiner dieser Gr\u00fcnde belegt werden, bleibt noch die <strong>Wiederherstellung<\/strong> <strong>der Frist <\/strong>unter den Voraussetzungen von Art. 148 ZPO (d.h. kein Verschulden oder ein leichtes Verschulden). Der Entscheid in diesen Punkt kann nur dann (je nach der Natur der Sache mit Berufung oder Beschwerde) <strong>angefochten<\/strong> werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust der Klage zur Folge hat (vgl. Anm. unter Art. 149, insb. BGE 139 III 478 E. 4\u20137).<\/p>\n<p><strong>11<\/strong> F\u00fchren somit mehrere Rechtsbehelfe zu einer \u2013 mitunter kurzen \u2013 Erstreckung der Frist, liegt es jedoch nahe, dass deren \u2013 wenn auch teilweise \u2013 Kumulierung als <strong>Rechtsmissbrauch<\/strong> des Kl\u00e4gers erachtet werden kann, dem kein Rechtsschutz gew\u00e4hrt wird (Art. 52 ZPO).<\/p>\n<p><strong>12<\/strong>\u00a0Es bleibt zu pr\u00fcfen, <strong>was der Beklagte unternehmen kann<\/strong>, der nicht zwingend ein Interesse daran hat, dass sich das Verfahren in die L\u00e4nge ziehe. Einerseits hat er grunds\u00e4tzlich zweifellos kein Rechtsschutzinteresse (59 Abs. 2 lit. a ZPO) daran, mit Beschwerde gem\u00e4ss Art. 103 ZPO die Festsetzung eines seiner Ansicht nach zu niedrigen Kostenvorschusses anzufechten, genauso wenig wie er ein Interesse an der Anfechtung der Gew\u00e4hrung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Kl\u00e4ger hat (Art. 121 ZPO) \u2013 es sei denn, er w\u00fcrde dadurch um eine Sicherheitsleistung gebracht, auf die er wahrscheinlich Anspruch h\u00e4tte (vgl. Anm. unter Art. 121, A., insb. BGer 5A_916\/2016 vom 7.7.2017 E. 2.3) \u2013 und auch nicht an der Anfechtung der Gew\u00e4hrung eines <em>Prozesskostenvorschusses<\/em> zulasten eines Dritten. Andererseits kommt ihm bei den Gesuchen auf Fristerstreckung des Kl\u00e4gers nicht einmal zwingend ein Anspruch auf rechtliches Geh\u00f6r zu, zumindest dann nicht, wenn es um die Leistung des anf\u00e4nglich verlangten Gerichtskostenvorschusses geht (vgl. BGer 5A_328\/2016 vom 30.1.2017 E. 3.3, Anm. unter Art. 101 Abs. 1). Ebenso wenig kann er grunds\u00e4tzlich die dem Kl\u00e4ger gew\u00e4hrten Fristerstreckungen mangels eines zur Zul\u00e4ssigkeit der Beschwerde (N 7) erforderlichen drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechten, geschweige denn sich gegen die Gew\u00e4hrung der in Art. 101 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Nachfrist wehren oder eine allf\u00e4llige Wiederherstellung der Frist anfechten (s. Art. 149 ZPO). Indessen kann er jederzeit eine <strong>Beschwerde wegen Rechtsverz\u00f6gerung <\/strong>i.S.v. Art. 319 lit. c und 321 Abs. 4 ZPO in Betracht ziehen (f\u00fcr einen Fall der Gutheissung der Beschwerde vgl. TC\/NE vom 8.5.2015 (ARMC.2015.12) E. 3b, Anm. unter Art. 101 Abs. 3).<\/p>\n<p><strong> Zitationsvorschlag:<\/strong><br \/>\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N13, Rz\u2026<\/p>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Bei der Frist um Leistung eines Kostenvorschusses handelt es sich um eine gerichtliche Frist, welche gestu\u0308tzt auf Art. 144 Abs. 2 ZPO aus zureichenden Gru\u0308nden erstreckt werden kann, wenn das Gericht vor Fristablauf darum ersucht wird. 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