{"id":2894,"date":"2019-10-03T00:00:00","date_gmt":"2019-10-02T22:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/bger-5a-977-2018\/"},"modified":"2020-06-15T13:27:58","modified_gmt":"2020-06-15T11:27:58","slug":"bger-5a-977-2018","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/bger-5a-977-2018\/","title":{"rendered":"Entscheid einer sachlich unzust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde \u2013 Welche Rechtsfolge?"},"content":{"rendered":"\t\t
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[W\u00e4hrend dem Verfahren um Kinderbelange vor der Kindesschutzbeh\u00f6rde (KESB) beim Gericht eingereichte Kindesunterhaltsklage \u2013 gegen den Entscheid der KESB gerichtete Beschwerde ans BGer \u2013 Rechtsbegehren auf Feststellung der Nichtigkeit dieses Entscheides] Die KESB ist grunds\u00e4tzlich <\/em><\/span>und insb. bei nicht verheirateten Eltern die zur Regelung von Kinderbelangen<\/em><\/span> bzw. f\u00fcr Kindesschutzmassnahmen zust\u00e4ndige Beh\u00f6rde<\/em><\/span> (vgl. Art. 315 ZGB), soweit nicht bereits ein Gericht mit den entsprechenden Fragen befasst ist, namentlich im Rahmen eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens (vgl. Art. 133, Art. 176 Abs. 3, Art. 298 und Art. 315a f. ZGB). Von der generellen aussergerichtlichen Regelungszust\u00e4ndigkeit ausgenommen ist jedoch der Kindesunterhalt<\/em><\/span>: Die KESB darf in diesem Bereich nicht autoritativ entscheiden. Die auf den 1.1.2017 im Rahmen der Revision des Kindesunterhaltes in Kraft getretenen Gesetzes\u00e4nderungen (Koordinationsregel, s.  Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB sowie Art. 304 Abs. 2 ZPO) gehen dahin, dass das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht im Sinn einer Kompetenzattraktion auch \u00fcber die Zuteilungsfragen und die weiteren Kinderbelange entscheidet. (…) Zwar hat die KESB die Entscheidkompetenz<\/em><\/span> namentlich \u00fcber die Obhut und die Betreuungsanteile an das Gericht abzugeben, sobald dieses mit der Unterhaltsfrage befasst ist<\/em><\/span>. Dennoch l\u00e4sst sich nicht sagen, dass ein in Verletzung der richterlichen Kompetenzattraktion ergangener KESB-Entscheid<\/em><\/span> \u00fcber die Obhut und\/oder die Betreuungsanteile nichtig w\u00e4re<\/em><\/span>, entscheidet doch die KESB hier im Bereich ihrer genuinen Kernzust\u00e4ndigkeit. Zudem wird ihre Entscheidkompetenz in h\u00e4ngigen Verfahren lediglich im Zusammenhang mit Unterhaltsklagen und damit bloss ausnahmsweise derogiert; Grundsatz ist, dass die KESB jene Verfahren, die bei ihr im Zeitpunkt der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens anh\u00e4ngig sind, zu Ende f\u00fchrt (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Vor diesem Hintergrund ist der zufolge richterlicher Kompetenzattraktion nachtr\u00e4glich eingetretene Zust\u00e4ndigkeitsverlust jedenfalls nicht „offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar“<\/em><\/span>. Auch der Umstand, dass die Parteien sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen und dieses auch nach H\u00e4ngigkeit der Unterhaltsklage vorbehaltlos weitergef\u00fchrt haben, ist bei der Frage der Nichtigkeit zu ber\u00fccksichtigen (BGE 136 II 489 E. 3.3). (E. 5<\/strong>) Objektiv rechtsfehlerhafte Entscheidungen sind nur ausnahmsweise nichtig, indes grunds\u00e4tzlich anfechtbar<\/em><\/span>. Ob im vorliegenden Fall der obergerichtliche Entscheid, gegen den fristgerecht Beschwerde beim BGer erhoben wurde, aufzuheben oder ob er angesichts der vorbehaltlosen Fortf\u00fchrung des KESB-Verfahrens durch die Parteien zu sch\u00fctzen w\u00e4re, ist mangels entsprechenden Rechtsbegehrens (denn verlangt wurde einzig die Feststellung der Nichtigkeit, vgl. BGE 91 I 374 E. 5) und diesbez\u00fcglicher Beschwerdebegr\u00fcndung nicht zu beurteilen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG).<\/p>\n

2019-N24 Entscheid einer sachlich unzust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde \u2013 Welche Rechtsfolge?
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1 <\/strong>Die Mutter eines ausserehelich geborenen Kindes wendet sich an die Kindesschutzbeh\u00f6rde (KESB), wobei sie eine Neubeurteilung der Betreuungssituation verlangt. Die Beh\u00f6rde f\u00e4llt ihren Entscheid, gegen den der Vater vergeblich Beschwerde erhebt. In der Folge gelangt er mit Beschwerde ans BGer. Zum ersten Mal beantragt er die Feststellung der Nichtigkeit des Entscheids der KESB aufgrund von deren sachlichen Unzust\u00e4ndigkeit. Ebenfalls erstmals bringt er vor, dass er vor der Einleitung des Verfahrens bei der KESB parallel im Namen des Kindes ein Unterhaltsverfahren mit Schlichtungsgesuch rechtsh\u00e4ngig gemacht hat; in der Folge hat er die Klage gegen die Mutter beim Gericht eingereicht, w\u00e4hrend das Verfahren vor der KESB noch lief. Erst an der Hauptverhandlung im Unterhaltsverfahren, n\u00e4mlich nach dem Ergehen der jeweiligen Entscheide der KESB und des Rechtsmittelgerichts seien sich die Parteien der sich aus den neuen Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB ergebenden Unzust\u00e4ndigkeit der KESB bewusstgeworden. Das BGer weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Es anerkennt die Unzust\u00e4ndigkeit der KESB, weigert sich aber, die Nichtigkeit festzustellen. Ferner l\u00e4sst es die Frage nach der Anfechtbarkeit des Entscheides der KESB mangels Rechtsbegehren wie auch mangels diesbez\u00fcglicher Begr\u00fcndung in der Beschwerde offen.<\/p>\n

2 <\/strong>In Bezug auf die materielle Zust\u00e4ndigkeit erw\u00e4gt das BGer, dass das Gesetz infolge der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision des Kindesunterhaltsrechts (Art. 298b Abs. 3 ZGB; Art. 298d Abs. 3 ZGB; Art. 304 Abs. 2 ZPO) neu eine Kompetenzattraktion<\/strong> zugunsten des mit einer Kindesunterhaltsklage befassten Gerichts in dem Sinne vorsieht, dass dieses auch f\u00fcr die Beurteilung der weiteren Kinderbelange zust\u00e4ndig ist. Ist ein in die Zust\u00e4ndigkeit des KESB fallendes Verfahren im Zeitpunkt der Einreichung der Unterhaltsklage bereits rechtsh\u00e4ngig, ist die Sache an das Gericht weiterzuleiten. Es ist zu betonen, dass diese Kompetenzattraktion zahlreiche verfahrensrechtliche Fragen aufwirft, die das BGer noch nicht zu beantworten hatte (vgl. insb. S. Zogg, Selbst\u00e4ndige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid \u00fcber die weiteren Kinderbelange \u2013 verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 1\/2019, 1 ff.; E. Senn, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 4\/2017, 971 ff.). Insb. sind im Verfahren vor der KESB beide Elternteile Partei, w\u00e4hrend die Parteien im Unterhaltsverfahren das Kind und der beklagte Elternteil sind. In dieser Beziehung \u2013 auch wenn sich die Frage im vorliegenden Fall nicht stellte \u2013 weist das BGer (vgl. E. 4 des Urteils) darauf hin, dass der am Unterhaltsverfahren nicht beteiligte Elternteil \u2013 der aber das Kind in diesem Verfahren zumeist vertritt, vgl. das unten er\u00f6rterte Urteil BGer 5A_244\/2018* \u2013 in diesem Verfahren f\u00f6rmlich dann einzubeziehen ist, wenn darin auch Fragen der Kinderbelange behandelt werden. Allerdings sagt das BGer nicht, in welcher pr\u00e4zisen Form dieser Einbezug, von dem zahlreiche Fragen abh\u00e4ngen (z.B.: Ist der \u00abeinbezogene\u00bb Elternteil als Partei oder als Zeuge anzuh\u00f6ren? Ist er befugt, die Klage zur\u00fcckzuziehen?), erfolgen muss. In diesem Zusammenhang m\u00fcssen weitere Urteile abgewartet werden.<\/p>\n

3<\/strong> Obwohl die KESB somit sachlich unzust\u00e4ndig war, weigert sich das BGer, die Nichtigkeit ihres Entscheides<\/strong> festzustellen. Es best\u00e4tigt seine diesbez\u00fcgliche Rechtsprechung und erinnert daran, dass die materielle Unzust\u00e4ndigkeit zwar die Nichtigkeit des Entscheides nach sich ziehen kann; allerdings ist diese Rechtsfolge nicht zwingend. Vielmehr tritt sie nur dann ein, wenn die Unzust\u00e4ndigkeit offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gef\u00e4hrdet (vgl. Anm. unter Art. 238, A.a.1, insb. BGE 129 I 361 E. 2.1). Dies ist dann nicht der Fall, wenn der verf\u00fcgenden Beh\u00f6rde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukam (vgl. Anm. unter Art. 238, A.a.2, insb. BGE 137 III 217 E. 2.4.3 m.H.; BGer 5A_647\/2010 vom 10.3.2011 E. 5 [die Unzust\u00e4ndigkeit ratione valoris<\/em> gen\u00fcgt zur Nichtigkeit des Entscheides nicht]). Nun geh\u00f6rte aber im vorliegenden Fall die Beurteilung der Betreuungssituation zu einem Gebiet, in dem die KESB \u00fcber eine allgemeine Entscheidungsgewalt verf\u00fcgt: Denn die Befugnis, in einem selbst\u00e4ndigen Verfahren (d.h. ausserhalb eines eherechtlichen Verfahrens) \u00fcber Kinderbelange zu entscheiden, kommt der KESB grunds\u00e4tzlich zu und wird ihr nur ausnahmsweise entzogen, insb. dann, wenn ein Gericht mit einer Klage auf Kindesunterhalt befasst ist. Daher war die materielle Unzust\u00e4ndigkeit nicht offensichtlich, sodass der Entscheid nicht nichtig sein konnte (im gleichen Sinne, f\u00fcr den Fall der sich aus der Rechtsh\u00e4ngigkeit eines Scheidungsverfahrens ergebenden sachlichen Unzust\u00e4ndigkeit einer KESB: BGer 5A_393\/2018 vom 21.8.2018 E. 2.2.2, Anm. unter Art. 238, A.a.2). Diese L\u00f6sung ist keine \u00dcberraschung und v\u00f6llig \u00fcberzeugend: Die Nichtigkeit gef\u00e4hrdet die Rechtssicherheit und muss die Ausnahme bleiben. Dies best\u00e4tigt das Urteil f\u00fcr eine sich aus dem neuen Art. 204 Abs. 2 ZPO ergebende sachliche Unzust\u00e4ndigkeit.<\/p>\n

4 <\/strong>Trotz der gerechtfertigten Ablehnung der Nichtigkeit bleibt der Entscheid der sachlich unzust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde immerhin rechtsfehlerhaft. Dann stellt sich insoweit die Frage nach dessen Aufhebung<\/strong>, als die Beschwerde zul\u00e4ssig ist. In dieser Beziehung \u00fcberrascht das Urteil (vgl. E. 5) eher. Einerseits h\u00e4lt das BGer mangels eines Rechtsbegehrens auf Aufhebung wie auch mangels einer diesbez\u00fcglichen spezifischen Begr\u00fcndung der Beschwerde fest, auf die Frage k\u00f6nne nicht eingegangen werden (unten<\/em> N 5). Zudem wird suggeriert, auch wenn die Frage gepr\u00fcft werden k\u00f6nnte, sei nicht sicher, ob der Entscheid aufzuheben w\u00e4re (unten<\/em> N 6).  <\/p>\n

5 <\/strong>Im vorliegenden Fall wurde die materielle Unzust\u00e4ndigkeit erst im Stadium der \u2013 an sich zul\u00e4ssigen \u2013 Beschwerde ans BGer angerufen. In Anwendung des BGG (Art. 42 Abs. 1 und 2) wies das BGer darauf hin, die Aufhebung des Entscheides setze spezifische Rechtsbegehren und eine spezifische Begr\u00fcndung voraus (vgl. E. 5 des Urteils; im gleichen Sinn vgl. BGE 136 II 489 E. 3.2). Da solche in vorliegenden Fall fehlten, weigerte sich das BGer zu pr\u00fcfen, ob der Entscheid aufzuheben war. <\/p>\n

5a<\/strong> In der vorliegenden, auf die ZPO ausgerichteten Kommentierung ist die Frage nicht unter dem Gesichtspunkt des BGG zu pr\u00fcfen. Hingegen erscheint uns, dass die L\u00f6sung in einem kantonalen Rechtsmittelverfahren <\/strong>nicht dieselbe sein k\u00f6nnte, wenn \u2013 zu Unrecht \u2013 einzig auf die Feststellung der Nichtigkeit als Folge der sachlichen Unzust\u00e4ndigkeit geschlossen wird. Art. 60 ZPO schreibt die Pr\u00fcfung der Prozessvoraussetzungen, zu denen die materielle Zust\u00e4ndigkeit z\u00e4hlt (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), von Amtes wegen vor. Daraus wurde in der Rechtsprechung abgeleitet, auch die Rechtsmittelbeh\u00f6rde m\u00fcsse die sachliche Unzust\u00e4ndigkeit von Amtes wegen, auch ohne entsprechende R\u00fcgen und Rechtsbegehren, feststellen (vgl. Anm. unter Art. 60, A.a.a. und unter Art. 310, II.A.b., insb. BGer 4A_100\/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1.1 n.v. in BGE 142 III 515; BGer 4A_291\/2015 vom 3.2.2016 E. 3.2; BGer 4A_301\/2015 vom 3.2.2016 E. 3.2; BGer 4A_488\/2014 vom 20.2.2015 E. 3.1, n.v. in BGE 141 III 137; TC\/VD vom 4.9.2015 (2015\/461) E. 2c, JdT 2015 III 245; OGer\/ZH vom 4.4.2016 (NG150023) E. 2.3 m.H.). Zwar begr\u00fcndet das BGer diese Rechtsprechung damit, dass ein durch eine sachlich unzust\u00e4ndige Beh\u00f6rde gef\u00e4llter Entscheid nichtig sein kann. Ist der Entscheid der unzust\u00e4ndigen Beh\u00f6rde nicht nichtig, sondern nur auf dem Rechtsmittelweg anfechtbar, kann u.E. das Fehlen eines subsidi\u00e4ren Rechtsbegehrens auf Aufhebung des Entscheids und einer spezifischen Begr\u00fcndung dieses Rechtsbegehrens dennoch nicht dazu f\u00fchren, dass die Anfechtbarkeit des Entscheides nicht gepr\u00fcft werden k\u00f6nnte. Da die Nichtigkeit den Charakter einer qualifizierten Ung\u00fcltigkeit hat, ist u.E. einerseits davon auszugehen, dass der Rechtsmittelkl\u00e4ger, der auf Feststellung der Nichtigkeit schliesst, \u2013 a majore ad minus<\/em> \u2013 auch auf die Aufhebung des Entscheids schliesst (vgl. BGer 5A_702\/2016 vom 28.3.2017 E. 3, Anm. unter Art. 58 Abs. 1, C.3.: die Feststellung der Nichtigkeit ist im Rahmen eines Ung\u00fcltigkeitsprozesses zul\u00e4ssig; auch BGE 132 II 342 E. 2.3: auf die Aufhebung eines Entscheids abzielendes Rechtsmittelverfahren; Feststellung der Nichtigkeit von Amtes wegen). Andererseits ist mit Blick auf die Begr\u00fcndung der R\u00fcge nicht einzusehen, weshalb diese ungen\u00fcgend sein k\u00f6nnte: Schliesst der Rechtsmittelkl\u00e4ger auf die Feststellung der Nichtigkeit aufgrund der sachlichen Unzust\u00e4ndigkeit der urteilenden Beh\u00f6rde, r\u00fcgt er eben gerade die materielle Unzust\u00e4ndigkeit; auch wenn er zur Unterst\u00fctzung dieser R\u00fcge der Un<\/em>zust\u00e4ndigkeit neue Tatsachen (unechte Noven) behauptet, sind diese u.E. trotzt Art. 317 Abs. 1 und Art. 326 ZPO grunds\u00e4tzlich von Amtes wegen zu ber\u00fccksichtigen (vgl. Bem. in Newsletter vom 18.1.2018 zum Urteil BGer 4A_229\/2017, i.f.; vgl. auch Anm. unter Art. 60, A.a.b., insb. BGer 4A_100\/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1 n.v. in BGE 142 III 515; zur Zul\u00e4ssigkeit der Noven im Rahmen der strkten Untersuchungsmaxime s. BGE 144 III 349 E. 4.2.1, Anm. unter Art. 317 Abs. 1, B.a.b), dies jedoch unter Vorbehalt eines Rechtsmissbrauchs (vgl. unten N 7). Aus der Begr\u00fcndung kann das Gericht von Amtes wegen eine andere Rechtsfolge ziehen als der Rechtsmittelkl\u00e4ger, d.h. den Entscheid aufheben, anstatt dessen Nichtigkeit festzustellen, ohne von den formulierten und begr\u00fcndeten R\u00fcgen abzuweichen. Vielmehr hat das BGer bereits entschieden, es er\u00fcbrige sich dann, die Frage nach der Nichtigkeit zu beurteilen, wenn ein durch eine sachlich unzust\u00e4ndige Beh\u00f6rde gef\u00e4llter Entscheid geh\u00f6rig angefochten wird, da dieser Entscheid aufgehoben werden kann (BGE 140 III 227 E. 3.3, Anm. unter Art. 138, A.a.5.). M.a.W. gen\u00fcgt die zur Unterst\u00fctzung des Rechtsbegehrens auf Feststellung der Nichtigkeit vorgebrachte Begr\u00fcndung, sofern sie zul\u00e4ssig ist, unbedingt auch daf\u00fcr, die Aufhebung des Entscheids zu begr\u00fcnden, die diesfalls ausschliesslich zu pr\u00fcfen ist. <\/p>\n

5b<\/strong> Immer noch im Stadium eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens kann die Rechtslage dann unterschiedlich sein, wenn sich der Rechtsmittelkl\u00e4ger gar nicht auf die sachliche Unzust\u00e4ndigkeit st\u00fctzt: Zwar ist die Bestimmung von Art. 60 ZPO, die sich im allgemeinen Teil des Gesetzes findet, auch im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren anwendbar (vgl. gerade f\u00fcr die materielle Unzust\u00e4ndigkeit oben N 5a). Jedoch kann u.E. das Rechtsmittelgericht insoweit nicht gehalten sein, den von niemandem behaupteten Mangel von Amtes wegen festzustellen, als dieser Mangel die Nichtigkeit des Entscheides (klarerweise) nicht zur Folge hat.<\/p>\n

6<\/strong> Wenn auch ohne die Frage zu beantworten (vgl. N 5), erw\u00e4gt das BGer weiter, dass sich die Aufhebung des Entscheids angesichts der vorbehaltlosen Fortf\u00fchrung des KESB-Verfahrens durch die Parteien auch dann nicht aufdr\u00e4ngen w\u00fcrde, wenn der Mangel des Entscheids Gegenstand zul\u00e4ssiger Rechtsbegehren und R\u00fcgen bilden w\u00fcrde (vgl. E. 5 des Urteils). Damit scheint es eine Einlassung in Bezug auf die materielle Zust\u00e4ndigkeit als zul\u00e4ssig erachten zu k\u00f6nnen. Kann nun aber eine derartige Einlassung f\u00fcr die Verweigerung der Sanktion der Nichtigkeit eine Rolle spielen (vgl. den in E. 4 i.f. des Urteils erw\u00e4hnten BGE 134 II 489 E. 3.3), ist die sachliche Zust\u00e4ndigkeit gem\u00e4ss bisher konstanter Rechtsprechung (vgl. Anm. unter Art. 4, B., insb. BGE 138 III 471 E. 3.1) der Parteidisposition entzogen, es sei denn, das Gesetz s\u00e4he eine Wahlm\u00f6glichkeit vor, was bei den im vorliegenden Fall fraglichen Bestimmungen gerade nicht der Fall ist (vgl. Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB, Art. 304 Abs. 2 ZPO). Somit kann die materielle Zust\u00e4ndigkeit anders als die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit (vgl. Art. 17 und 18 ZPO) weder vereinbart werden noch Gegenstand einer Einlassung sein (vgl. Anm. unter Art. 4, B. und unter Art. 60 A.a.a., insb. BGE 143 III 495 E. 2.2.2.3. i.f.; BGE 142 III 515 E. 2.2.1; BGE 140 III 355 E. 2.4; BGer 4A_488\/2014 vom 20.2.2015 E. 3.2 n.v. in BGE 141 III 137). Damit ist nicht klar, wieso der Umstand, dass sich eine Partei auf eine sachlich unzust\u00e4ndige Beh\u00f6rde eingelassen hat, an sich <\/em>die Aufhebung des Entscheides verhindern k\u00f6nnte, und dies selbst dann, wenn der Mangel nicht derart gravierend ist, dass er die Nichtigkeit mit sich bringen w\u00fcrde. Vielmehr hat das BGer entschieden, dass dem Beklagten, der sich auf ein sachlich unzust\u00e4ndiges Gericht einl\u00e4sst, damit die M\u00f6glichkeit nicht genommen wird, die Unzust\u00e4ndigkeit nachtr\u00e4glich anzurufen und sogar in einem Rechtsmittel die Aufhebung des Entscheides zu verlangen, die der Richter ohnehin von Amtes wegen verf\u00fcgen muss (Art. 60 ZPO und oben N 5a; BGer 4A_488\/2014 vom 20.2.2015 E. 3.1 n.v. in BGE 141 III 137: Erst im Berufungsverfahren behauptete Unzust\u00e4ndigkeit ratione valoris<\/em> des erstinstanzlichen Gerichts; auch BGer 4A_100\/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1 und 2.2.1 teilw. publ. in BGE 142 III 515: Erst im bundesgerichtlichen Verfahren behauptete \u2013 nicht offensichtliche \u2013 sachliche Unzust\u00e4ndigkeit). Wie dem auch sei: Indem das BGer die Frage offengelassen hat, kann nicht vermutet werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der \u2013 zwar nicht nichtige \u2013 Entscheid der unzust\u00e4ndigen KESB trotz einer zul\u00e4ssigen Beschwerde gest\u00fctzt werden k\u00f6nnte, und auch nicht, ob diese St\u00fctzung, wenn sie m\u00f6glich w\u00e4re, auch in anderen F\u00e4llen der sachlichen<\/em> Unzust\u00e4ndigkeit erfolgen k\u00f6nnte. Von einer g\u00fcltigen Einlassung je nach den Umst\u00e4nden auszugehen, wenn der Mangel (sehr) wenig schwer ist, mag verlockend sein, k\u00f6nnte jedoch eine unerw\u00fcnschte Rechtsunsicherheit schaffen.<\/p>\n

7<\/strong> Im Ergebnis ist dem Urteil dennoch zuzustimmen: Die Aufhebung des KESB-Entscheides h\u00e4tte dazu gef\u00fchrt, die gleichen Fragen durch das mit der Unterhaltsfrage befasste Gericht erneut beurteilen zu lassen, dies zum Nachteil der Prozess\u00f6konomie und ohne dass ein entsprechendes Interesse daran ersichtlich w\u00e4re. Insb. ist kein wichtiger Unterschied zwischen der (vereinfachten, Art. 295 ZPO) beim Gericht und bei der KESB jeweils anwendbaren Verfahrensart zu erblicken, wobei zu bemerken ist, dass beide der strikten Untersuchungs- und der Offizialmaxime unterliegen (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; Art. 314 Abs. 1 cum<\/em> Art. 446 Abs. 1\u20133 ZGB). U.E. h\u00e4tte man jedoch zum gleichen Ergebnis gelangen k\u00f6nnen, ohne den Grundsatz der Anfechtbarkeit des durch eine sachlich unzust\u00e4ndige Beh\u00f6rde gef\u00e4llten Entscheids und den zwingenden Charakter der materiellen Zust\u00e4ndigkeit in Frage zu stellen, indem das Verbot des Rechtsmissbrauchs<\/strong> herangezogen worden w\u00e4re (Art. 52 ZPO; vgl. zum rechtsmissbr\u00e4uchlichen Charakter der versp\u00e4teten Anrufung der Ung\u00fcltigkeit einer Klagebewilligung BGer 5A_347\/2018 vom 26.10.2018 E. 3.2 und 3.2.4, Anm. unter Art. 60, A.a.a.; zur versp\u00e4teten und missbr\u00e4uchlichen Anrufung der sachlichen Unzust\u00e4ndigkeit, s. BGer 4P.111\/2002 vom 8.10.2002 E. 2.4 i.f.). Dass das Gericht die Zul\u00e4ssigkeit von Amtes wegen zu pr\u00fcfen hat, steht dem nicht entgegen (zit. BGer 5A_347\/2018 E. 3.2.4 m.H.: BGE 105 I 149 E. 3a). Im vorliegenden Fall scheint der Beschwerdef\u00fchrer den Einwand der Unzust\u00e4ndigkeit der KESB zwar nicht wissentlich in petto behalten zu haben, deren er sich offenbar \u2013 wie auch die Gegenpartei \u2013 erst nach dem Ende des kantonalen Verfahrens bewusstgeworden ist (zur generellen sofortigen Reaktionspflicht f\u00fcr den Fall, dass eine Partei einen Prozessmangel erkennt, vgl. Anm. unter Art. 52, B.a.). Allerdings scheint der Beschwerdef\u00fchrer durch die Anrufung der Unzust\u00e4ndigkeit der KESB im bundesgerichtlichen Verfahren weniger das \u2013 im \u00dcbrigen im vorliegenden Fall nicht erhebliche \u2013 Interesse daran sch\u00fctzen zu wollen, dass \u00fcber die Kinderbelange durch das mit der Unterhaltsklage befasste Gericht entschieden wird, als eine neue Chance erhalten zu wollen, seinen Standpunkt durchzusetzen. Da ein derartiges Interesse nicht jenem entspricht, dessen Schutz mit der Regelung der sachlichen Zust\u00e4ndigkeit angestrebt wird, h\u00e4tte dem Beschwerdef\u00fchrer das Verbot des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden k\u00f6nnen (vgl. Anm. unter Art. 52, A., insb. BGE 138 III 401 E. 2.4.1).<\/p>\n

\u00a0<\/b><\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/b>
\nF. Bastons Bulletti in newsletter ZPO Online 2020-N24, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BGer\u00a05A_977\/2018*\u00a0vom 22.8.2019 E. 4 und 5<\/strong><\/br>Art. 304 Abs. 2, 59 Abs. 2 lit. b, 60 ZPO \u2013 KOMPETENZATTRAKTION ZUGUNSTEN DES MIT EINER SELBST\u00c4NDIGEN KLAGE AUF KINDESUNTERHALT BEFASSTEN GERICHTS \u2013 NICHTIGKEIT DES ENTSCHEIDES DER UNZUST\u00c4NDIG GEWORDENEN KINDESSCHUTZBEH\u00d6RDE?<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3274,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"site-sidebar-layout":"default","site-content-layout":"page-builder","ast-global-header-display":"","ast-banner-title-visibility":"","ast-main-header-display":"","ast-hfb-above-header-display":"","ast-hfb-below-header-display":"","ast-hfb-mobile-header-display":"","site-post-title":"","ast-breadcrumbs-content":"","ast-featured-img":"","footer-sml-layout":"","theme-transparent-header-meta":"disabled","adv-header-id-meta":"","stick-header-meta":"","header-above-stick-meta":"","header-main-stick-meta":"","header-below-stick-meta":""},"categories":[1006],"tags":[1725,1479,1480],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2894"}],"collection":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2894"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2894\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3685,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2894\/revisions\/3685"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3274"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2894"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2894"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/cpc-staging.webivadev.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2894"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}